| Seqüência/Ano | Pergunta | Resposta |
| 001/2024 | Solução de Consulta nº 001/2024
EMENTA
ASSOCIAÇÃO RECREATIVA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A NÃO ASSOCIADOS – INCIDÊNCIA DO ISSQN - DEVER INSTRUMENTAL DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS – TOMADOR ESTÁ OBRIGADO À RETENÇÃO E AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DIANTE DA NÃO EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS PERTINENTES PELO PRESTADOR
- Na prestação de serviços, pela associação, destinados a atender seus membros associados, com vistas à realização de suas finalidades, não haverá incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN -, tampouco a obrigatoriedade de emissão de notas fiscais.
- Por outro lado, uma vez que a associação preste serviços a não associados, sobre tal prestação haverá incidência de ISSQN, que deve ser recolhido pela entidade prestadora.
- Em consequência, deve a (...), não só emitir os documentos fiscais – Notas Fiscais de Serviços – NFS – para acobertar os serviços prestados à Consulente, como também recolher o ISSQN incidente sobre tais serviços. Isso porque estão identificados às atividades descritas no subitem 12.05 das listas de serviços anexas às Leis Complementar nº 116/2003 e Municipal nº 8.725/2003 e porque a contratante/Consulente não constitui membro associado à associação contratada.
- Por fim, diante da não emissão dos documentos fiscais pertinentes pela associação prestadora dos serviços, deverá sua tomadora, a Consulente, reter os valores correspondentes ao ISSQN incidente sobre os serviços a ela prestados, e recolhê-los aos cofres do Município de Belo Horizonte, em obediência ao que dispõe o artigo 21, inciso IV, alínea “a”, da Lei nº 8.725/2003.
CONSULTA
Assim a consulta formulada:
Temos enfrentado algumas dificuldades com alguns clubes que tem sidos contratados pela Caixa Escolar aqui citada que não emitem NFS. Pois conforme orientação que obtivemos por meio deste canal através do Protocolo 31.00726085/2023-36. Nos foi orientado que quando um clube vende entradas para não associados fica obrigado a emitir NFS. “Prefeitura de Belo Horizonte 4 out 2023 · 17:41 Órgão/Unidade: GEFRE - Gerência de Fiscalização Mobiliária e Regimes Especiais Fase: Encerrado Situação: Serviço realizado Informação: Prezado(a) solicitante, uma associação privada ao vender as entradas para não associados NÃO fica dispensadas emissão de NFS. De fato, para os próprios associados há dispensa, já para não associados é devida a emissão de nota fiscal. A atividade está prevista no subitem 12.05 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003. Atenciosamente” Porem o clube citado abaixo insiste em emitir apena recibo alegando que é isento de emissão de NFS se amparando no dispositivo abaixo. “Estabelece a Lei 9.532/97 que "consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e cientifico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos" (art. 15).” Clube: (...)(Recibo anexo) Porem temos o entendimento que o Decreto nº 17.174, de 27/09/2019, publicado no DOM de 28/09/2019, aprova o Regulamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN afirma em seu Art. 30, Capítulo I, Disposições Gerais, que “todas as pessoas jurídicas, contribuintes ou não do imposto, inclusive as que gozem de imunidade ou isenção, bem como as sociedades de profissionais e os profissionais autônomos, estão obrigados ao cumprimento dos deveres instrumentais previstos na legislação tributária do Município.” “Art. 30. Salvo expressa disposição em contrário, todas as pessoas jurídicas, contribuintes ou não do imposto, inclusive as que gozem de imunidade ou isenção, bem como as sociedades de profissionais e os profissionais autônomos, estão obrigados ao cumprimento dos deveres instrumentais previstos na legislação tributária do Município.” E, obriga os sujeitos passivos do ISSQN a possuir e a emitir, conforme o caso, e nos termos deste Regulamento, a NFS. (Art. 31). Determina, também, a emissão de NFS para as pessoas jurídicas que gozam de isenção e tenham imunidade tributária reconhecida pelo Município. (Art. 48 § 1º, I e II). Art. 48. A NFS, conforme o caso, será emitida sempre que: I - for concluída a prestação do serviço; II - for concluída a execução de qualquer etapa ou parte do serviço; III - forem recebidos adiantamentos, mensalidades, sinais ou outros valores referentes à prestação do serviço. § 1º O disposto neste artigo aplica-se igualmente, se for o caso, às pessoas jurídicas que: I - gozem de isenção, salvo na hipótese de concessionárias de transporte coletivo urbano; II - tenham imunidade tributária reconhecida pelo Município; § 2º As empresas que recolhem o ISSQN no regime de estimativa ficam dispensadas da emissão da NFS, exceto quando o documento fiscal for solicitado pelo tomador dos serviços. O Decreto 4.032, de 17 de setembro de 1.981, do nosso Município de Belo Horizonte, hoje revogado pelo Decreto em epígrafe, o de nº 17.174, dispensava as pessoas jurídicas isentas e as amparadas por imunidade de emissão de notas fiscais de serviços. O ato de prestar serviços não exclui a obrigatoriedade de emitir nota fiscal tal como qualquer prestador de serviços. Os serviços prestados por uma associação ou entidade, sem fins lucrativos e que tenha o título de utilidade pública não a exime de apresentar notas fiscais pelos serviços prestados. É facultado à municipalidade onde a entidade esteja inserida, promover a dispensa desse documento fiscal por liberalidade ou por prescrição legal municipal. A entidade sem fins econômicos, via de regra, é uma prestadora de serviços. Tratando desse tema, em outros momentos, assinalamos que os serviços prestados por essas entidades sem fins lucrativos aos seus associados não são tributáveis, desde que se enquadrem entre aqueles descritos em seus objetivos sociais. Entretanto, se a entidade prestar serviços desvinculados de seus objetivos estatutários estará sujeita à tributação e às obrigações acessórias pertinentes. É de se alertar que, quanto ao ISSQN, esse imposto não incide sobre serviços não especificados na lista anexa à lei. Em face disso, entendemos que não há falar em emissão de nota fiscal, uma vez que não existe a prestação de serviço, consequentemente inexiste o fato gerador que caracteriza o tributo. Logo, não há como a entidade expedir documento para fins fiscais, sendo que inexiste fato gerador a ser tributado, conforme definição dada pelo Art. 114, do CTN, in verbis: “Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência” Em nosso município de Belo Horizonte, a Lei 8.725/03, em seu Art. 1º dispõe que “o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – tem como fato gerador a prestação de serviço definido em lei complementar, constante da Lista de Serviços que integra o Anexo Único desta Lei, ainda que esse não constitua atividade preponderante do prestador.” Finalmente, em consulta ao Plantão Fiscal da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte sobre a exigência de emissão de Nota Fiscal pela Entidade sem fins lucrativos, em vista do Decreto nº 17.174/2019 aqui tratado, obtivemos a seguinte reposta, no último dia 26 de dezembro de 2019: ESCLARECIMENTOS SOBRE LEGISLAÇÃO DO ISSQN E REGRAS DE PREENCHIMENTO DA DES/NFS-e Despacho: “...não teve nenhuma alteração na legislação em relação a entidades associativas, a essência da resposta formal a sua consulta é que a associação somente deverá emitir NFS e recolher o ISSQN quando prestar serviços sujeitos a incidência do imposto (qualquer serviço da lista) a não associados, se prestar serviços para associados não terá incidência de ISS e para esses casos não terá de emitir NFS. Em relação a NFS para não associados, não existe nenhum regime especial padrão que dispense a emissão, fica a cargo do contribuinte propor um regime especial, se ele achar necessário e tiver alguma forma de apuração que contente a PBH.” Processo 55.115.532/19-31- Órgão GEDEL Responsável pela tramitação/informação: Cláudio Henrique Alvarenga Santos. A resposta acima dá conta de que, para as entidades associativas, a legislação não foi alterada. E esse despacho pertinente, do Órgão da PBH, assevera que a associação somente deverá emitir NFS e recolher o ISSQN quando prestar serviços sujeitos a incidência do imposto (qualquer serviço da lista) a não associados. Enfatiza, ainda, que: se a entidade prestar serviços para associados não haverá incidência de ISS e nesses casos não há que se falar em emissão de NFS. Diante do exposto e o esclarecimento obtido através do protocolo 31.00726085/2023-36. “... já para não associados é devida a emissão de nota fiscal. A atividade está prevista no subitem 12.05 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003.” Entendemos que os clubes devem emitir NFS quando recebem as Caixas Escolares para proporcionar um momento de recreação/lazer aos estudantes da rede municipal de BH. Caso nosso entendimento esteja correto dentro do que prevê a legislação deste município. Como proceder diante da situação em que os clubes se recusam a emitir NFS quando vendem as entradas aos não associados no caso da Caixa Escolar? Desde já agradecemos. (grifo meu)
| RESPOSTA
Preliminarmente, em cumprimento ao disposto no artigo 1º, §5º, incisos I e III, do Decreto Municipal nº 17.190/2019, esclareça-se que, nesta data, não se encontra a Consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento estar ela em litígio administrativo ou judicial sobre a matéria objeto da consulta.
PARECER CONCLUSIVO
Alega a Consulente encontrar-se em impasse frente à (...), uma vez que contrata dela a utilização de seu espaço a fim de “proporcionar um momento de recreação/lazer aos estudantes da rede municipal de BH”, mas que a contratada não emite os documentos fiscais respectivos. A associação fornece, como comprovante de pagamento pelos serviços prestados, recibos (cuja cópia anexa a sua consulta). Acredita, a Consulente, não ser esse o tipo de documento correto a acobertar os serviços tomados, que deveriam ser formalizados por meio de Notas Fiscais de Serviços (NFS), posto que ela – a Consulente – não está associada à prestadora dos serviços.
Como bem demostrado pela Consulente, na prestação de serviços, pela associação, destinados a atender seus membros associados, com vistas à realização de suas finalidades, não haverá incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN -, tampouco a obrigatoriedade de emissão de notas fiscais. Nesse sentido, este Fisco já se manifestou, conforme exposto pela Consulente em suas razões.
Ainda, a jurisprudência se posiciona no mesmo sentido. Como exemplo, decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal – STF - no Recurso Extraordinário – RE – 107009/SP, cuja ementa se reproduz a seguir:
RE 107009 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO
Julgamento: 27/10/1987
Publicação: 12/02/1988
Órgão julgador: Segunda Turma
Publicação
DJ 12-02-1988 PP-01990 EMENT VOL-01489-02 PP-00256
ISS. SERVIÇOS PRESTADOS POR ASSOCIAÇÕES CIVIS RECREATIVAS A SEUS SOCIOS OU A SEUS PROPRIOS EMPREGADOS: ESTACIONAMENTO E FISIOTERAPIA. CORREÇÃO MONETÁRIA: REPETIÇÃO DE INDEBITO.
A JURISPRUDÊNCIA DO S.T.F., QUANTO A SERVIÇOS PRESTADOS POR ASSOCIAÇÕES CIVIS RECREATIVAS, TEM-SE ORIENTADO NO SENTIDO DE QUE SE TAIS EMPRESAS PRESTAM SERVIÇOS A TERCEIROS, OBTENDO LUCRO, NO QUE DIZ RESPEITO A TAIS SERVIÇOS INCIDE O ISS, POIS, SOB ESSE ASPECTO SE EQUIPARA A EMPRESAS. SENDO, POREM, OS SERVIÇOS DESTINADOS A ATENDER SEUS PROPRIOS SOCIOS, E MESMO A EMPREGADOS DA ENTIDADE, MAS COM VISTAS A PROPRIA REALIZAÇÃO DE SUAS FINALIDADES, SEM OBJETIVO DE LUCRO, NÃO HÁ INCIDENCIA DAQUELE TRIBUTO.
ASSIM, O SERVIÇO DE ESTACIONAMENTO DO JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO, DESTINADO AOS PROPRIOS SOCIOS E OS DE FISIOTERAPIA TAMBÉM A ESTES DESTINADOS E UTILIZADOS POR EMPREGADOS DA ASSOCIAÇÃO, COM VISTAS A PROPRIA FINALIDADE DESTA, SEM OBJETIVO DE LUCRO, NÃO ESTAO SUJEITOS AO ISS. PRECEDENTES.
Por outro lado, a mesma jurisprudência é enfática ao esclarecer que, uma vez que preste serviços a não associados, sobre tal prestação haverá incidência de ISSQN, que deve ser recolhido pela entidade prestadora ao Município competente para exigi-lo. Em consequência, deve a (...), não só emitir os documentos fiscais – Notas Fiscais de Serviços – NFS – para acobertar os serviços prestados à (...), como também recolher o ISSQN incidente sobre tais serviços, devido a Belo Horizonte. Isso porque estão identificados às atividades descritas no subitem 12.05 das listas de serviços anexas às Leis Complementar nº 116/2003 e Municipal nº 8.725/2003 e porque a contratante/Consulente não constitui membro associado à associação contratada.
Vejam-se dispositivo da Lei nº 8.725/2003 que estabelece o fato gerador do ISSQN, bem como a descrição do subitem em referência:
Art. 1º - O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – tem como fato gerador a prestação de serviço definido em lei complementar, constante da Lista de Serviços que integra o Anexo único desta Lei, ainda que esse não constitua atividade preponderante do prestador.
Anexo Único
Lista de Serviços
12 – Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres.
(...)
12.05 – Parques de diversões, centros de lazer e congêneres. (grifo meu)
Portanto, ao receber em seu espaço para que possam usufruir das atrações que ali estão, alunos da rede municipal levados pela Consulente – não associados -, a associação lhes oferece verdadeiro centro de lazer, hipótese de incidência do imposto municipal (devido a Belo Horizonte), posto que tipificado em lei.
Em relação à emissão de documentos fiscais para acobertar a prestação dos serviços em apreço, o Decreto nº 17.174/2019 assim estabelece:
Art. 30 – Salvo expressa disposição em contrário, todas as pessoas jurídicas, contribuintes ou não do imposto, inclusive as que gozem de imunidade ou isenção, bem como as sociedades de profissionais e os profissionais autônomos, estão obrigados ao cumprimento dos deveres instrumentais previstos na legislação tributária do Município.
Art. 31 – Os sujeitos passivos do ISSQN, salvo disposição expressa em contrário, são obrigados a possuir e emitir, conforme o caso e nos termos deste Regulamento, os seguintes documentos fiscais:
I – NFS
II – IF
III – Declaração Fiscal Eletrônica
Parágrafo único – Os documentos fiscais referidos nos incisos I e II do caput, quando não emitidos eletronicamente, serão extraídos por decalques ou carbonos, devendo ser manuscritos a tina ou preenchidos por processo informatizado, com indicação legível em todas as vias.
(...)
Art. 48 – A NFS, conforme o caso, será emitida sempre que:
I – for concluída a prestação do serviço;
II – tenham for concluída a execução de qualquer etapa ou parte do serviço;
III – forem recebidos adiantamentos, mensalidades, sinais ou outros valores referentes à prestação do serviço.
§1º - O disposto neste artigo aplica-se igualmente, se for o caso, às pessoas jurídicas que:
I – gozem de isenção, salvo na hipótese de concessionárias de transporte coletivo urbano;
II – tenham imunidade tributária reconhecida pelo Município;
III – recolham o ISSQN no regime exceptivo de sociedades de profissionais.
§2º - As empresas que recolhem o ISSQN no regime de estimativa ficam dispensadas da emissão da NFS, exceto quando o documento fiscal for solicitado pelo tomador dos serviços. (grifo meu)
Assim, a (...), ao prestar serviços a não associados, tal como no caso apresentado nesta consulta, está obrigada a emitir Notas Fiscais de Serviços, posto não estar identificada em nenhuma hipótese de exceção à regra contida nos dispositivos legislativos reproduzidos. Ainda, repita-se, há que se recolher, a Belo Horizonte, o ISSQN sobre eles incidente.
Esclareça-se que a Lei nº 9.532/1997 em que, segundo a Consulente, se ampara a associação ao deixar de emitir documento fiscal, se refere à legislação tributária federal, não trazendo qualquer dispositivo tocante à legislação tributária do Município de Belo Horizonte. Inclusive, o §1º de seu artigo 15, expressamente estabelece que a isenção a que diz respeito o artigo em referência “aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, (...)”. Logo, inaplicável o dispositivo à incidência do ISSQN, que é tributo de competência municipal, sobre as atividades praticadas pela associação.
Por fim, há que se salientar que, diante da não emissão dos documentos fiscais pertinentes pela prestadora dos serviços, deverá a entidade tomadora reter e recolher os valores correspondentes ao ISSQN sobre eles incidente, em obediência ao que dispõe o artigo 21, inciso IV, alínea “a”, da Lei nº 8.725/2003, a saber:
Art. 21 – São solidariamente responsáveis pela retenção e recolhimento do ISSQN devido neste Município, observado o disposto no art. 22 desta Lei:
(...)
IV – o tomador de serviço, quando:
a) o prestador do serviço, obrigado a emitir Nota Fiscal de Serviço ou documento equivalente, deixar de fazê-lo ao tomador;
b) o prestador do serviço, estabelecido formal ou informalmente no Município, emitir Nota Fiscal de Serviço autorizada por outro município.
c) o prestador de serviços, pessoa física, deixar de fornecer cópia da guia de recolhimento do ISSQN - Autônomo correspondente ao último trimestre imediatamente anterior à data do pagamento do serviço.
(...) ( grifo meu)
Logo, no caso apresentado na presente Consulta, deverá a (...), tomadora dos serviços e Consulente, reter os valores correspondentes ao ISSQN incidente sobre os serviços a ela prestados pela (...), e recolhê-los aos cofres do Município de Belo Horizonte, uma vez que solidariamente responsável pela retenção e recolhimento do imposto.
É este, salvo melhor juízo, meu parecer.
Belo Horizonte, 08 de fevereiro de 2024.
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| 002/2024 | Solução de Consulta nº 002-2024
EMENTA
ISSQN – SOCIEDADE UNIPESSOAL DE ADVOCACIA – BASE DE CÁLCULO – ALÍQUOTA FIXA. A sociedade unipessoal de advocacia, constituída segundo o disposto no art. 15 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), recolhe o ISSQN mediante a incidência da alíquota fixa a que se referem o art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, e o art. 13 da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. | CONSULTA
Assim o teor da consulta, verbis:
“Gostaria de saber sobre a possibilidade e quais são as regras para que um advogado recolha o ISS fixo (SPL). Aparentemente, esse benefício só é concedido às empresas do lucro presumido, e as empresas precisam ter mais sócios dentro do quadro societário, porém recebemos a informação de que o advogado tinha a prerrogativa de com apenas um sócio poder gozar do benefício do ISS com valor fixo (recolhimento por sociedade de profissional liberal), não sofrendo oneração maior que aquela permitida. Dúvida: se e permitido em Belo horizonte uma sociedade unipessoal de advocacia regime lucro presumido pode recolher ISSQN no regime de SPL. Quais os trâmites burocráticos para que o mesmo possa se enquadrar neste regime.”
RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
A prestação de serviços advocatícios por sociedade simples, mesmo quando constituída, exclusivamente, por um único profissional legalmente habilitado, sob a forma de sociedade unipessoal, nos termos do que dispõe o art. 15 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), continua fazendo jus à alíquota fixa definida no art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.
Portanto, em hipótese como a ora descrita pela consulente, deverá então a base de cálculo do ISSQN ser mensurada, a cada mês-calendário, conforme o disposto no art. 13, caput, e seus §§ 1º ao 5º, todos da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, verbis:
“Art. 13. Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.
§ 1º. O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características:
I – natureza comercial;
II – sócio pessoa jurídica;
III – atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;
IV – sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;
V – sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital;
VI – caráter empresarial;
VII – sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes;
VIII – terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica.
§ 2º. O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios.
§ 3º. O ISSQN será calculado em relação ao número de profissionais da sociedade, incluindo-se todos os sócios mais os profissionais habilitados, empregados ou não, que prestam serviços em nome da sociedade, na seguinte proporção:
I – pelos primeiros 5 profissionais: R$120,00 (cento e vinte reais) por profissional;
II – pelo 6º ao 10º profissional: R$180,00 (cento e oitenta reais) por profissional;
III – pelo 11º ao 20º profissional: R$240,00 (duzentos e quarenta reais) por profissional.
IV – a partir do 21º profissional: R$300,00 (trezentos reais) por profissional.
§ 4º. A sociedade enquadrada nas disposições do caput deste artigo fica obrigada a relacionar no documento fiscal emitido para acobertar a prestação do serviço o nome, a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF - e o número de registro no órgão de classe dos profissionais que, com seu trabalho pessoal, prestaram o serviço em nome da sociedade.
§ 5º. O valor do imposto devido, calculado nos termos do § 3º deste artigo, limitar-se- ao percentual de 5% (cinco por cento) da receita mensal bruta de serviços da sociedade.”
Dito isso, conclui-se então que a consulente pode recolher o ISSQN pelo número de profissionais. Para mensurar corretamente a base de cálculo do ISSQN, além do único sócio da respectiva pessoa jurídica, deverá a consulente considerar também, se for o caso, o número dos demais profissionais legalmente habilitados (advogados) que, eventualmente, venham a ser por ela contratados.
Esclareça-se, afinal, não haver quaisquer “trâmites burocráticos” para a fruição da alíquota fixa referida nesta Solução de Consulta, bastando, para tanto, que a sociedade unipessoal consulente promova o recolhimento o ISSQN conforme o disposto na lei municipal. |
| 003/2024 | EMENTA
SERVIÇOS PRESTADOS PELA PBH ATIVOS S.A. AO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, POR MEIO DE SUAS SECRETARIAS – SERVIÇOS DE ASSESSORIA TÉCNICA ESPECIALIZADA –IDENTIFICAÇÃO NO SUBITEM 17.01 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI Nº 8.725/2003 – FATO GERADOR DO ISSQN – OBRIGATÓRIA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS CORRESPONDENTES – ISENÇÃO DO ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS CONTRATADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL , CONFORME PREVISÃO CONTIDA NO ART. 1º DA LEI Nº 9.145/2006 – VALOR DO IMPOSTO DEVE SER DESCONTADO DO VALOR DO SERVIÇO CONSTANTE DO DOCUMENTO FISCAL
- Da análise dos documentos encaminhados junto à consulta apresentada, em especial, os Termos de Mútua Cooperação firmados entre a PBH Ativos S.A. e a Secretaria Municipal de Esportes e Lazer - SMEL, e entre a PBH Ativos S.A. e a Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico – SMDE -, resta demonstrado que a Sociedade Anônima prestou serviços de assessoria técnica especializada às Secretarias do Município de Belo Horizonte.
- Tais serviços constituem fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – posto que identificáveis no subitem 17.01 da lista de serviços anexa à Lei nº 8.725/2003.
- Em consequência, uma vez que a prestadora dos serviços em análise é sujeito passivo do ISSQN, deve emitir os documentos fiscais de serviços pertinentes, quais sejam, notas fiscais de serviços, em cumprimento ao que determina o artigo 31 do Decreto nº 17.174/2019.
- Por outro lado, o artigo 1º da Lei nº 9.145/2006, isenta do ISSQN serviços contratados pela Administração Pública (Direta ou Indireta) do Município, "desde que seja descontado expressamente do valor do serviço constante do documento fiscal emitido, o percentual referente à alíquota do imposto que incidiria sobre a operação, se não fosse a isenção.".
- Em obediência aos dispositivos legislativos referenciados, deverá, então, a PBH Ativos S.A., na qualidade de prestadora dos serviços, emitir os documentos fiscais – notas fiscais de serviços – a eles relativos, com a informação de desconto incondicionado correspondente ao valor do ISSQN que incidiria sobre a operação, não fosse a isenção concedida pela Lei nº 9.145/2006.
| Solução de Consulta nº 003/2024
EMENTA
SERVIÇOS PRESTADOS PELA PBH ATIVOS S.A. AO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, POR MEIO DE SUAS SECRETARIAS – SERVIÇOS DE ASSESSORIA TÉCNICA ESPECIALIZADA –IDENTIFICAÇÃO NO SUBITEM 17.01 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI Nº 8.725/2003 – FATO GERADOR DO ISSQN – OBRIGATÓRIA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS CORRESPONDENTES – ISENÇÃO DO ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS CONTRATADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL , CONFORME PREVISÃO CONTIDA NO ART. 1º DA LEI Nº 9.145/2006 – VALOR DO IMPOSTO DEVE SER DESCONTADO DO VALOR DO SERVIÇO CONSTANTE DO DOCUMENTO FISCAL
- Da análise dos documentos encaminhados junto à consulta apresentada, em especial, os Termos de Mútua Cooperação firmados entre a PBH Ativos S.A. e a Secretaria Municipal de Esportes e Lazer - SMEL, e entre a PBH Ativos S.A. e a Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico – SMDE -, resta demonstrado que a Sociedade Anônima prestou serviços de assessoria técnica especializada às Secretarias do Município de Belo Horizonte.
- Tais serviços constituem fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – posto que identificáveis no subitem 17.01 da lista de serviços anexa à Lei nº 8.725/2003.
- Em consequência, uma vez que a prestadora dos serviços em análise é sujeito passivo do ISSQN, deve emitir os documentos fiscais de serviços pertinentes, quais sejam, notas fiscais de serviços, em cumprimento ao que determina o artigo 31 do Decreto nº 17.174/2019.
- Por outro lado, o artigo 1º da Lei nº 9.145/2006, isenta do ISSQN serviços contratados pela Administração Pública (Direta ou Indireta) do Município, "desde que seja descontado expressamente do valor do serviço constante do documento fiscal emitido, o percentual referente à alíquota do imposto que incidiria sobre a operação, se não fosse a isenção.".
- Em obediência aos dispositivos legislativos referenciados, deverá, então, a PBH Ativos S.A., na qualidade de prestadora dos serviços, emitir os documentos fiscais – notas fiscais de serviços – a eles relativos, com a informação de desconto incondicionado correspondente ao valor do ISSQN que incidiria sobre a operação, não fosse a isenção concedida pela Lei nº 9.145/2006.
CONSULTA
Assim a consulta formulada:
(...)
favor avaliar se os termos de cooperação firmados entre a PBH Ativos e vários órgãos do MBH caracterizam prestação de serviços pela empresa, sujeitos a emissão de documento fiscal de serviços, com obrigação de retenção do tributo na fonte, ou desconto incondicionado, pelos órgãos da administração direta e indireta como tomador de serviços, conforme determina o art. 20 da Lei Municipal nº 8725/2003.
PARECER CONCLUSIVO
Da análise dos documentos encaminhados junto à consulta apresentada, em especial, os Termos de Mútua Cooperação firmados entre a PBH Ativos S.A. e a Secretaria Municipal de Esportes e Lazer - SMEL, e entre a PBH Ativos S.A. e a Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico – SMDE -, resta demonstrado que a Sociedade Anônima prestou serviços de assessoria técnica especializada às Secretarias do Município de Belo Horizonte.
O Termo de Cooperação firmado entre a PBH Ativos e a SMEL, prevê como objeto “a mútua cooperação entre os PARTÍCIPES para a estruturação de projetos de parceria com o setor privado, incluindo modelagem de concessões de uso de bens imóveis públicos, para a gestão, operação, manutenção e exploração comercial de campos públicos de futebol do Município.”. (grifo nosso)
O documento por meio do qual restou formalizado o negócio firmado entre as partes, prevê, de maneira expressa, em várias de suas cláusulas, que a empresa “contratada” realizaria a função de assessoramento à Secretaria “contratante” na estruturação das parcerias a que o termo diz respeito.
Suas atribuições englobaram a disponibilização de equipe técnica, a consolidação de informações, e a elaboração de estudos e documentos, de forma a fornecer à SMEL o arcabouço necessário à realização das parcerias que ficariam responsáveis pela gestão de campos de futebol municipais.
A prestação de serviços de assessoria da PBH Ativos à SMEL fica ainda mais evidente quando verificamos as “Etapas de Execução” das atividades de responsabilidade da Sociedade Anônima, previstas no Plano de Trabalho (Anexo I do Termo de Cooperação), a saber:
1) Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica, que engloba validações e análises prévias, elaboração da modelagem econômico financeira e entrega do plano de negócios referencial;
2) Modelagem Jurídica, que diz respeito à elaboração dos documentos jurídicos pertinentes, tais como termo de referência e respectivos anexos; e
3) Acompanhamento da Licitação, que configura o assessoramento e o acompanhamento da fase externa de licitação.
As atividades desempenhadas pela PBH Ativos S.A. (prestadora dos serviços), em conjunto, oferecem à SMEL (tomadora dos serviços) verdadeira assessoria em assuntos técnicos especializados, uma vez que a primeira ficou encarregada da estruturação das parcerias realizadas, nos âmbitos econômico, jurídico e de realização dos negócios firmados.
Por sua vez, no Termo de Mútua Cooperação estabelecido entre a PBH Ativos e a SMDE, a utilidade “contratada” é a “mútua cooperação técnica entre os PARTÍCIPES para a estruturação de CICLOS DE INOVAÇÃO para resolver demandas públicas que exijam solução inovadora com emprego de tecnologia e promover a inovação no setor produtivo por meio do uso do poder de compra do Município.”.
Da leitura do documento, infere-se que tais ciclos de inovação devem ser construídos junto a Startups selecionadas e apoiadas pela empresa “contratada”.
Embora se trate de especialidade técnica distinta da necessária à execução do objeto do instrumento analisado anteriormente (ali, assessoramento em questões econômicas, jurídicas e de realização de negócios mediante licitação; e aqui, soluções inovadoras, tecnológicas e relacionadas às startups), as atividades desempenhadas pela PBH Ativos, assim como naquele instrumento, englobam a consolidação de informações, a disponibilização de equipe técnica, a elaboração de estudos e documentos, de forma a fornecer à SMDE verdadeira assessoria na busca e incorporação, pela Administração Pública Municipal, de soluções inovadoras.
A prestação de serviços de assessoria especializada resta inequívoca ao verificarmos a divisão das atividades realizadas pela PBH Ativos em etapas de execução. Vejam-se:
1) Setup: contratação de consultoria especializada: a PBH Ativos, nessa etapa, ficará a cargo da elaboração do edital e da contratação em si da empresa de consultoria especializada selecionada;
2) Identificação dos desafios tecnológicos a serem resolvidos: que diz respeito ao desenho dos problemas que se espera solucionar com as soluções buscadas por meio do levantamento das demandas públicas prioritárias;
3) Seleção das Startups: nessa fase, a PBH Ativos ficará responsável por todo o processo de licitação das startups responsáveis pela construção dos ciclos de inovação;
4) Implementação das soluções inovadoras: em que a Sociedade Anônima deve monitorar os processos de implementação das soluções inovadoras realizados pelas startups selecionadas;
5) Encerramento do ciclo de inovação: em que a PBH Ativos realizará evento para apresentação dos resultados alcançados.
Portanto, a empresa “contratada” cuidará de todo o processo de implementação de soluções inovadoras, passando pela seleção das empresas, pelo delineamento dos problemas, pelo monitoramento dos processos executados, e finalizando com a apresentação dos resultados atingidos.
Temos, assim, mais uma vez, a prestação de serviços de assessoria técnica especializada da PBH Ativos S.A. à Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico, “contratante” e tomadora dos serviços.
Em um e outro caso, o que se busca na contratação dos serviços é um conhecimento técnico em assuntos específicos, bem como sua aplicação, com o objetivo de levar às Secretarias contratantes soluções, facilitadores e processos de melhoria em seus resultados, o que caracteriza a função de assessoramento assumida pela PBH Ativos.
Os serviços prestados pela Sociedade Anônima ao Município de Belo Horizonte, representado por suas Secretarias, cujos objetos estão previstos nos Termos de Mútua Cooperação encaminhados junto à consulta formulada pela DCED, constituem fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – posto que identificáveis no subitem 17.01 da lista de serviços anexa à Lei nº 8.725/2003, a saber:
17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.
17.01 – Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares. (grifo nosso)
Para tais serviços, a alíquota de incidência do imposto é de 5% (cinco por cento) sobre o preço do serviço, em cumprimento ao que dispõe o artigo 5º, combinado com o artigo 14, inciso IV, ambos da Lei nº 8.725/2003.
Em consequência, uma vez que a prestadora dos serviços em análise é sujeito passivo do ISSQN, deve emitir os documentos fiscais de serviços pertinentes, quais sejam, notas fiscais de serviços, em cumprimento ao que determina o artigo 31 do Decreto nº 17.174/2019:
Art. 31 - Os sujeitos passivos do ISSQN, salvo disposição expressa em contrário, são obrigados a possuir e a emitir, conforme o caso, e nos termos deste Regulamento, os seguintes documentos fiscais:
I – NFS;
II – IF;
III – Declaração Fiscal Eletrônica.
Parágrafo único – Os documentos fiscais referidos nos incisos I e II do caput, quando não emitidos eletronicamente, serão extraídos por decalques ou carbonos, devendo ser manuscritos a tinta ou preenchidos por processo informatizado, com indicação legível em todas as vias. (grifo nosso)
Por outro lado, o artigo 1º da Lei nº 9.145/2006, isenta do ISSQN serviços contratados pela Administração Pública (Direta ou Indireta) do Município, "desde que seja descontado expressamente do valor do serviço constante do documento fiscal emitido, o percentual referente à alíquota do imposto que incidiria sobre a operação, se não fosse a isenção.".
Por se tratar de ISSQN incidente sobre serviços contratados pela Administração Pública Municipal (Direta), os serviços objetos de análise estão, assim, isentos do imposto em referência.
Em obediência aos dispositivos legislativos referenciados, deverá, então, a PBH Ativos S.A., na qualidade de prestadora dos serviços que analisamos, emitir os documentos fiscais – notas fiscais de serviços – a eles relativos, com a informação de desconto incondicionado correspondente ao valor do ISSQN que incidiria sobre a operação, não fosse a isenção concedida pela Lei nº 9.145/2006.
É este, salvo melhor juízo, meu parecer.
Belo Horizonte, 26 de março de 2024.
JULIANA COIMBRA GOMES DE SOUZA
Auditora Fiscal de Tributos Municipais – BM 110091-0
Gerência de Normas e Orientações Tributárias
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| 004/2024 | Solução de Consulta nº 004/2024
EMENTA
ISSQN – LEIS DE INCENTIVO – FOMENTO À CULTURA – EMPREENDEDOR CULTURAL – ATIVIDADES EXECUTADAS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIRAS PESSOAS – INEXISTÊNCIA – FATO GERADOR DO ISSQN – INOCORRÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – IMPROPRIEDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume [sic] à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista)
- Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em seu próprio benefício, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações da Federação brasileira: (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto.
- Tratando-se de situação alusiva à não-incidência do ISSQN, descabida é, portanto, a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços.
CONSULTA
Eis o teor da presente consulta, verbis:
“Prezados, bom dia! Minha empresa foi contemplada em um projeto de lei de incentivo. A verba já foi liberada para movimentação em uma conta bancária na qual nossa empresa e o ente governamental figuram como administradores. Naturalmente, não foi emitida uma nota fiscal para a verba total do projeto pois nossa empresa apenas administra a conta. Já nos certificamos disso em um outro contato prévio com vocês. Entretanto uma parte dessa verba do projeto será destinada à nossa empresa a título de ‘Gestão do Projeto’ e o ente regulador do governo obriga que para todas as saídas de dinheiro dessa conta seja emitida uma nota fiscal em nome da nossa empresa, que é a administradora do projeto, constando na descrição da nota qual rubrica do projeto está sendo paga. Essa nota fiscal é exigida, inclusive, para o pagamento do nosso serviço de gestão do projeto. Minha dúvida é: nos casos de pagamentos específicos desse projeto em nome da nossa empresa, de acordo com a legislação, seria necessário emitir uma nota fiscal em que nossa empresa figurasse como tomador e recebedor de serviços? Entramos em contato com o ente regulador e esse nos informou que: ‘Caso a legislação do Município sede da proponente não permita a emissão de nota fiscal da proponente contra si mesma (quando a proponente é tomadora e prestadora do serviço) para fins de prestação de contas junto à ANCINE, a despesa deverá ser comprovada com recibo acompanhado do comprovante de recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS. Além disso, o recibo somente será aceito para comprovação do serviço de gerenciamento prestado pela proponente se acompanhado também de comprovação de que o Município não permite emissão de nota fiscal da proponente contra si mesma. Tal formalidade está prevista no artigo 11 da Instrução Normativa nº 159/2021: ‘Art. 11. Nas hipóteses em que não for devido o recolhimento do tributo na fonte ou emissão de nota fiscal, deverá ser apresentado o recibo acompanhado da fundamentação que comprove a dispensa.’ Nesse caso gostaria de conformar se no sistema de emissão do município de Belo Horizonte é possível a emissão de nota fiscal de uma empresa contra si mesma e, caso não seja, como faço um recolhimento avulso do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS pois teremos que fazer a comprovação por meio de recibo simples. No aguardo.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
A situação ora descrita pela consulente retrata hipótese concernente à não-incidência do ISSQN, restando daí inteiramente descabida a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços.
Leia-se, a propósito, o magistério de Misabel de Abreu Machado Derzi:
“A doutrina e a jurisprudência extraem da Constituição as seguintes características da hipótese de incidência do tributo [ISS]:
1. a prestação de serviços configura uma utilidade (material ou imaterial), como execução de obrigação de fazer e não de dar coisa;
2. deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma pessoa (...)”. (Grifei)
Assim também a doutrina de Aires Fernandino Barreto:
“Do exame sistemático da Constituição – convém reiterar – serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial. Ressaltamos que se trata de esforço humano a terceiros. É inafastável a existência de dois pólos: alguém que desenvolve uma atividade humana em favor de outrem, aquele que o recebe. Se assim não for, não poderemos cogitar de serviço, porque ‘esforço para si próprio’ serviço não é. Não há aí serviço tributário à míngua de relação jurídica. Destacamos, ainda, o conteúdo econômico porque a Constituição afasta (em virtude do princípio da capacidade contributiva veiculado no § 1º do art. 145 da Constituição Federal), seja em relação ao ISS, seja em relação a quaisquer outros impostos, a tributação de fatos desprovidos deste conteúdo” (Grifei)
Por fim, o mesmo entendimento é enfaticamente manifestado por Marcelo Caron Baptista, especialmente no que concerne à necessidade, para a concretização da h.i. do ISSQN, da celebração de um negócio jurídico bilateral e de natureza economicamente apreciável, apta a revelar pelo menos alguma manifestação de capacidade contributiva. Veja-se:
“Como fixado anteriormente, o critério material somente pode ser definido como um comportamento humano representado por meio de um verbo pessoal transitivo.
Isso remete o intérprete obrigatoriamente à conclusão de que somente a ação de pessoa que realiza serviço atende ao pressuposto científico adotado. O critério material do ISS identifica-se, em uma primeira aproximação, com a ação voltada à realização de um serviço.
A expressão ‘realizar serviços’, porém, pode indicar uma ação em benefício do próprio agente, v.g., realizar um serviço de pintura da sua própria residência.
Para o Direito Tributário, no entanto, a ação que perfaz o critério material de qualquer tributo há que revelar, ainda que presumivelmente, uma riqueza, da qual uma parcela será entregue ao Estado, de conformidade com a norma de incidência.
Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de “serviço” em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsome à sua hipótese de incidência porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável.
Não se nega, por outro lado, que um serviço realizado pelo ser humano em seu próprio benefício possa revelar riqueza passível de tributação. Adotando-se o mesmo exemplo acima citado, o de uma pessoa pintar a própria residência, admite-se que o imóvel se possa valorizar, permitindo a incidência ou o aumento da base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, se estiver situado no perímetro urbano do Município. Poderia, ainda, em tese – caso nesse sentido estivesse disposto na legislação vigente – em face do aumento patrimonial verificado, incidir sobre essa parcela, ou ao menos sobre parte dela, o Imposto sobre a renda da Pessoa Física – IRPF. Isso, no entanto, foge completamente do alcance da norma tributária do ISS. Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.
Chega-se então à primeira conclusão: o ISS somente pode incidir se houver realização de serviço para terceiro. Exige-se uma relação envolvendo, pelo menos, duas pessoas: o realizador e o tomador do serviço. (Grifei)
Como se vê nos excertos doutrinários acabados de transcrever, os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de um negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em seu próprio benefício.
Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em proveito de si mesmo, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem as Leis nos 6.498, de 29 de dezembro de 1993, e 11.010, de 23 de dezembro de 2016:
i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito privado;
ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável;
iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto.
Ante o exposto, versando a situação descrita pela consulente sobre hipótese de não-incidência do imposto municipal (atividades realizadas em seu próprio benefício), descabida será, portanto, a emissão de quaisquer Notas Fiscais de Serviços. A prestação de contas aos diversos órgãos governamentais deverá então realizar-se pela consulente através da emissão de simples recibos, cuja idoneidade haverá de ser oportunamente verificada, se for o caso, através do pormenorizado exame de sua escrita contábil, cujos livros devem estar revestidos de todas as formalidades intrínsecas e extrínsecas determinadas em lei. |
| 005/2024 | Solução de Consulta nº 005/2024
EMENTA
ISSQN – INTERMEDIAÇÃO DE SERVIÇO – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 10.02 – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA COMISSÃO. Qualifica-se como intermediação de serviço de enfermagem o vínculo contratual cujo respectivo objeto, causa ou atividade-fim restrinja-se, unicamente, à obrigação de aproximar o paciente e a profissional de Enfermagem, que celebrarão, eles próprios, a seu turno, o correspondente contrato de prestação de serviço de assistência à saúde.
- Referida intermediação encontra-se tipificada no subitem nº 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003.
- Afirma a consulente haver desenvolvido um aplicativo, por meio do qual as profissionais de Enfermagem anunciariam ao público em geral os seus serviços. Segundo a consulente, os pacientes usuários do aplicativo escolheriam então a profissional a ser por eles contratada, recebendo a consulente intermediadora, por conta da profissional de Enfermagem escolhida, o preço dos respectivos serviços de assistência à saúde, repassando, logo em seguida, para a enfermeira contratada, o valor de seus honorários profissionais, mediante a retenção de importância alusiva à comissão de intermediação que ajustara com a profissional de Enfermagem.
- In casu, devidamente confirmada a hipótese ora descrita pela consulente, a base de cálculo do ISSQN por ela devido na operação será o valor da referida comissão de intermediação.
CONSULTA
Eis o teor da singela consulta, verbis:
“A empresa que atua na área da saúde desenvolveu um aplicativo, onde a mesma capta os clientes via aplicativo, indica uma enfermeira parceira para realizar os procedimentos, e a operadora do aplicativo recebe o valor integral do atendimento.
Dúvida:
1 - A empresa que recebeu o valor integral da consulta ela pode abater da sua base de cálculo do ISSQN o valor repassado para a enfermeira parceira?
2 - Qual item de serviço ela deve emitir a nota, para que ela possa ter este abatimento, tem algum item especifico ou pode ser da área da saúde?” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Em tese, qualifica-se como intermediação de serviço de Enfermagem o vínculo contratual cujo objeto, causa ou atividade-fim restrinja-se, pura e simplesmente, à obrigação de aproximar o paciente e a profissional de Enfermagem, que celebrarão, eles próprios, a seu turno, o correspondente contrato de prestação de serviço de assistência à saúde. Referida intermediação, caso ocorrida, encontrar-se-á tipificada no subitem nº 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003.
Situação inteiramente diversa ocorrerá, caso os serviços de enfermagem forem prestados diretamente pela própria empresa consulente, mesmo quando contratados mediante a utilização do mesmo aplicativo por ela desenvolvido. Em situações como tais, assumirá a consulente inteira responsabilidade pelos serviços de Enfermagem prestados, na medida em que a profissional de saúde será a preposta da empresa, na relação jurídica por ela [pela consulente] estabelecida com o usuário do aplicativo.
Noutras palavras, para que haja, de fato, a prestação de serviços de intermediação, é imperiosamente necessário que o negócio referido pela consulente obedeça, com o máximo rigor, à seguinte estrutura:
(i) a consulente, desenvolvedora do aplicativo, deve contratar os serviços de intermediação com as respectivas profissionais de Enfermagem, que utilizarão a plataforma desenvolvida pela consulente, para anunciar os seus serviços para o público consumidor em geral;
(ii) os pacientes interessados, usuários do aplicativo desenvolvido pela empresa consulente, escolheriam então a profissional de Enfermagem a ser por eles pessoalmente contratada;
(iii) paciente e enfermeira celebrariam, então, eles próprios, por intermédio do aplicativo, o respectivo contrato de prestação de serviços de Enfermagem;
(iv) limitando-se a empresa intermediadora apenas à obrigação de aproximar o usuário do aplicativo e a enfermeira por ele contratada, não será a então consulente responsável por qualquer ilícito porventura cometido pela profissional de Enfermagem;
(v) poderá a consulente intermediadora receber, desde logo, por conta da profissional de Enfermagem escolhida, o preço dos respectivos serviços de assistência à saúde, situação em que repassará, oportunamente, para a enfermeira contratada, o valor de seus honorários profissionais, mediante a retenção da importância alusiva à comissão de intermediação que ajustou com a profissional de Enfermagem.
Com efeito, se e somente se devidamente confirmada a estrutura contratual acima descrita, a base de cálculo do ISSQN devido pela consulente será o valor da respectiva comissão de intermediação.
Por fim, é importantíssimo ressaltar que, na hipótese de a consulente prestar, ela própria, os serviços de Enfermagem contratados pelos usuários do aplicativo, a operação a ser tributada será inteiramente distinta! Nesse caso, a operação será aqueloutra descrita no subitem 4.06 da Lista de Serviços anexa à Lei nº 8.725/2003, a saber, “Enfermagem, inclusive serviços auxiliares”, não sendo então possível deduzir da base de cálculo do ISSQN o valor ulteriormente pago pela consulente à profissional de Enfermagem, que, no caso, por óbvio, corresponderá a despesa operacional da própria empresa desenvolvedora do aplicativo.
Feitos tais esclarecimentos, cumpre-me agora responder aos quesitos formulados pela consulente.
PRIMEIRO QUESISTO
“A empresa que recebeu o valor integral da consulta ela pode abater da sua base de cálculo do ISSQN o valor repassado para a enfermeira parceira?”
RESPOSTA
Dependerá, como dito, do objeto contratual!
Noutras palavras, apenas se confirmada a estrutura negocial do contrato de intermediação de serviço, tal como descrito anteriormente neste parecer, a base de cálculo do ISSQN será apenas o valor da comissão porventura recebida pela consulente. É dizer: “o valor repassado para a enfermeira parceira” não integrará a base de cálculo do imposto.
Por outro lado, se a causa do recebimento daquele “valor integral” for o pagamento feito pelo usuário do aplicativo à própria consulente, por um serviço de Enfermagem por ela mesma prestado, a resposta será negativa, pois, nessa hipótese, como já afirmado anteriormente, a base de cálculo do ISSQN será aquele “valor integral”. O valor “repassado” pela consulente à enfermeira parceira será despesa operacional da empresa desenvolvedora do aplicativo, e, portanto, integrará a base de cálculo do ISSQN.
SEGUNDO QUESISTO
“Qual item de serviço ela deve emitir a nota, para que ela possa ter este abatimento, tem algum item especifico ou pode ser da área da saúde?”
RESPOSTA
Se o objeto do contrato for, de fato, a intermediação de serviços de Enfermagem, será o subitem 10.02 da Lista de Serviços.
Caso contrário, se o objeto do respectivo contrato for a prestação de serviços de Enfermagem pela própria consulente, será então o subitem 4.06 da mesma listagem. Nesse caso, relativamente à emissão da Nota Fiscal, deverá a consulente observar o disposto nos arts. 139 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2029, verbis:
“Art. 139. O prestador de serviços de intermediação ou agenciamento de bens ou serviços, ao qual incumbe o recebimento do preço dos bens e serviços de terceiros fornecidos aos seus clientes, deverá especificar no documento fiscal por ele emitido, a importância recebida a título de reembolso ou repasse desses valores, que não integrará a base de cálculo do imposto devido, desde que atendidos aos seguintes requisitos:
I – coincidência entre o valor cobrado pelo prestador dos serviços de intermediação ou agenciamento e o valor dos bens ou serviços intermediados ou agenciados fornecidos pelo terceiro;
II – comprovação da aquisição dos bens ou serviços fornecidos pelo terceiro mediante documento fiscal hábil e idôneo emitido contra o tomador dos serviços intermediados ou agenciados, embora aos cuidados do prestador, a quem caberá repassar ou se reembolsar do pagamento do respectivo valor;
III – discriminação da natureza da cobrança, se repasse ou reembolso, no campo de descrição de serviços prestados do documento fiscal emitido pelo prestador, com a identificação do terceiro fornecedor e do número, data e valor do documento fiscal correspondente ao bem ou serviço intermediado ou agenciado.
Parágrafo único – Não se consideram serviços de terceiros fornecidos a clientes dos prestadores de serviços de intermediação ou agenciamento, de que trata este artigo, aqueles que configurem execução dos serviços previstos no objeto social desses prestadores.” |
| 006/2024 | Solução de Consulta nº 006/2024
EMENTA
ISSQN – REGRA MATRIZ – ASPECTO TERRITORIAL – LOCAL DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – NORMA GERAL – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA – LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS. Consoante o disposto no art. 3°, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tem-se por concretizado o negócio jurídico e devido o correspondente imposto no Município onde se acha estabelecido o prestador do serviço. Esta a norma geral insculpida no referido enunciado normativo, a vincular compulsoriamente todos os Municípios da Federação brasileira, ex vi do disposto no art. 146, I e III, a, da Constituição da República.
- As exceções à mencionada regra geral, conquanto numerosas, encontram disciplina jurídica taxativa ou numerus clausus, nos exatos termos do que preceitua o art. 3º, I a IX e XII a XXV, da mesma Lei Complementar nº 116/2003, hipóteses em que o sujeito ativo da relação obrigacional tributária será o Município onde o serviço restar efetivamente prestado.
- Entretanto, na espécie de que trata a presente consulta, a declaração contida no documento fiscal trazido à estampa pela consulente diz respeito à prestação dos serviços descritos no subitem 7.21 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, atividade cujo ISSQN é devido ao Município de Belo Horizonte, localidade onde se acha situado o respectivo estabelecimento prestador.
- Entendimento devidamente consolidado na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo como leading case o julgamento, em sua Primeira Seção, do REsp nº 1.117.121/SP, rel. a Min. Eliana Calmon, havido na assentada do dia 14 de outubro de 2009 (DJe de 29 de outubro de 2009). Decisão judicial irrecorrível tomada sob os auspícios do art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação a ele acrescida pela Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008 (Lei dos Recursos Repetitivos), tendo inclusive o Colendo Tribunal determinado, expressamente, a adoção de todas as providências descritas no § 7º do mencionado dispositivo, bem como nos arts. 5º, II, e 6°, da Resolução STJ nº 8/2008.
- Afigura-se irrelevante, para a caracterização do estabelecimento prestador, o fato de os executores do serviço em apreço haverem se deslocado para o estabelecimento da consulente tomadora, situado no Município de Araçuaí – MG. Assim a pacífica e caudalosa jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, ex vi do recentíssimo julgamento ocorrido em sede do AgInt no REsp 2.130.115/SC, rel. o Min. Francisco Falcão (julg. 12/08/2024; DJ e 15/08/2024), verbis: “É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que ‘o simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo, (AgRg no AREsp n. 299.489/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/6/2014). Nesse sentido: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.298.917/MG, Segunda Turma, DJe de 6/4/2015; AgRg no REsp n. 1.498.822/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/8/2015).”
CONSULTA
Assim o teor da presente consulta, verbis:
“Temos uma empresa, cuja atividade é de mineração, situada no Município de Araçuaí.
Alguns dos nossos fornecedores são de Belo Horizonte (emitem Nota Fiscal pela PBH), mas se deslocam até as dependências de Araçuaí para prestar os serviços. Como, por exemplo, os serviços de Engenharia, Geologia e concretação.
Dado isso, entendo que o ISSQN possui incidência no Município de Araçuaí. Uma vez que é onde o serviço é efetivamente prestado, caracterizando “Estabelecimento Prestador” conforme a Lei Complementar 116/2003.
Em conjunto com a Lei Complementar Federal, a legislação municipal de Araçuaí também prevê a incidência do imposto em suas dependências, conforme detalhado no art. 7º do Decreto nº 115, de 20 de outubro de 2005 abaixo:
‘Art. 7º - Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
§ 1º - A existência de estabelecimento prestador é indicada pela conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos:
I - manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos necessários à execução dos serviços;
II - estrutura organizacional ou administrativa;
III - inscrição nos órgãos previdenciários;
IV - indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos;
V - permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada através da indicação de endereço em impressos, formulários ou correspondências, contrato de locação de imóvel, propaganda ou publicidade, ou em contas de telefone, de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto.
§ 2º - A circunstância de o serviço, por sua natureza, ser executado, habitual ou eventualmente, fora do estabelecimento, não o descaracteriza como estabelecimento prestador, para os efeitos deste Regulamento.
§ 3º - São, também, considerados estabelecimentos prestadores, os locais onde forem exercidas as atividades de prestação de serviços de diversões públicas de natureza itinerante.’
Note-se que em momento algum a legislação municipal dispõe sobre o aspecto espacial (local de incidência do imposto) de forma diferente do que a mencionada lei federal estabelece.
Porém, nossos fornecedores de BH, ao emitirem a Nota Fiscal e indicar a retenção do imposto para o Município de Araçuaí, recebem o seguinte alerta na Nota Fiscal:
‘Alerta Fiscal: NFSe emitida em desacordo com a LC 116/2003! O ISSQN incidente sobre o serviço declarado é devido ao Município de Belo Horizonte.’
Gostaria de esclarecimentos sobre o porquê desse alerta, uma vez que o serviço foi prestado em outro Município. E qual a orientação para esses casos?
Em anexo, o decreto de Araçuaí e um dos alertas emitidos.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
O tema da presente Solução de Consulta já foi objeto de reiteradas e uníssionas manifestações do e. Conselho de Recursos Tributários, como se extrai, à guisa de singelo e paradigmático exemplo, do Acórdão nº 9.539/3ª (julg. 21/03/2013; pub. DOM 01/06/2013), rel. o Conselheiro Alfredo Bento de Vasconcellos Neto. Transcrevo desde logo o relatório e o voto condutor do referido acórdão, verbis:
“RELATÓRIO
Peço vênia ao ilustre relator de primeiro grau, e faço parte integrante deste meu arrazoado as considerações exaradas às fls. 149-151 Passo de imediato à sua leitura.
[É lido então o relatório da primeira instância administrativa]
Assim é que, em respeitável decisum proferido no dia 28 de setembro de 2012, entendeu por bem a Egrégia Junta de Julgamento Tributário considerar improcedentes os argumentos trazidos a lume pela ora recorrente, mantendo incólumes todos os efeitos dos lançamentos hostilizados (Resolução JJT de fl. 159, publicada no Diário Oficial do Município de 18 de outubro de 2012).
Irresignada com o teor da respeitável decisão de primeiro grau, vem uma vez mais a empresa autuada opor-lhe as razões do presente Recurso Voluntário, alegando, em linhas gerais, cada um dos mesmos argumentos anteriormente expendidos.
Em sucinta manifestação (fls. 170 e 171), aduz o órgão gestor que a apuração dos créditos tributários apurados no presente contencioso já levou em conta as retenções de ISSQN apresentadas pela recorrente, a teor do Mapa de Apuração anexo às fls. 34 e seguintes.
Argumenta também que os serviços prestados pela empresa encontram-se tipificados no subitem 1.01 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725/2003 (análise e desenvolvimento de sistemas de informática), sendo o correspondente imposto devido ao Município onde se acha situado o estabelecimento prestador.
Conclui afirmando que a recorrente não logrou demonstrar a existência de qualquer filial em Brasília – DF, para, ao fim e ao cabo, pugnar pelo conhecimento e desprovimento do Recurso Voluntário.
É o relatório.
Belo Horizonte, 21 de março de 2013.
VOTO
(RELATOR)
Tempestivo é o recurso e legítima foi a parte que o interpôs. Dele conheço.
Com o devido respeito, tenho para mim como irrepreensível a v. decisão de primeira instância, tendo a instância a quo cuidado de aplicar adequadamente a legislação pertinente à espécie.
Consoante ressaltou a autoridade fazendária, cuidam os autos da tributação de serviços enquadráveis no subitem 1.01 da Lista anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. Veja-se, a propósito do que acabo de afirmar, o que dispõe a Clausula 1ª do instrumento contratual de fls. 22-24, verbis:
‘1ª – O presente contrato tem por objeto o desenvolvimento de sistemas [informatizados] para o cliente Banco de Brasília S/A – BRB.’
Dessarte, às luzes do que preceitua a Lei Complementar nº 116/2003, o sujeito ativo das respectivas obrigações tributárias é de fato o Município de Belo Horizonte, como sustenta a Fazenda Pública local, a despeito da jurisprudência trazida a lume pela recorrente, que, a meu juízo, não socorre os seus interesses.
Sobre o tema, nós, Conselheiros desta Egrégia 3ª Câmara, assim inclusive já nos manifestamos, em sede do Recurso Voluntário n° 9.273/3ª, cuja ementa, de minha lavra, restou assim redigida:
‘ISSQN – REGRA MATRIZ – ASPECTO TERRITORIAL – LOCAL DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – NORMA GERAL – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA – LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS – BITRIBUTAÇÃO – INEXISTÊNCIA.
Consoante o disposto no art. 3°, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tem-se por concretizado o negócio jurídico e devido o correspondente imposto no Município onde se acha estabelecido o prestador do serviço. Esta a norma geral insculpida no referido enunciado normativo, a vincular compulsoriamente todos os Municípios da Federação brasileira, ex vi do disposto no art. 146, I e III, a, da Constituição da República.
- As exceções à mencionada regra geral, conquanto numerosas, encontram disciplina jurídica taxativa ou numerus clausus, nos exatos termos do que preceitua o art. 3º, I a IX e XII a XXII, da mesma Lei Complementar nº 116/2003, hipóteses em que o sujeito ativo da relação obrigacional tributária será o Município onde o serviço restar efetivamente prestado.
- Entretanto, na espécie dos autos, é de se notar que os serviços prestados pela recorrente – consultoria em tecnologia da informação – não se amoldam a quaisquer das exceções previstas em lei, devendo o respectivo imposto ser pago ao Município de Belo Horizonte, local onde se encontra situado o estabelecimento prestador.
- Entendimento devidamente consolidado na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo como leading case o julgamento, em sua Primeira Seção, do REsp nº 1.117.121/SP, rel. a Min. Eliana Calmon, havido na assentada do dia 14 de outubro de 2009 (DJe de 29 de outubro de 2009). Decisão judicial irrecorrível tomada sob os auspícios do art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação a ele acrescida pela Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008 (Lei dos Recursos Repetitivos), tendo inclusive o Colendo Tribunal determinado, expressamente, a adoção de todas as providências descritas no § 7º do mencionado dispositivo, bem como nos arts. 5º, II, e 6°, da Resolução STJ nº 8/2008.
- Com efeito, restando definitivamente superada a antiga pendenga acerca do local de incidência do ISSQN, cai por terra o principal argumento da recorrente, devendo ser rejeitada sua alegação quanto à suposta incompetência tributária do Município de Belo Horizonte.
- Idêntico raciocínio deve ser necessariamente empreendido no que concerne ao segundo argumento do sujeito passivo, de modo a também rejeitar, pelas mesmas razões, a alegada bitributação supostamente havida nos autos. Se houve de fato a retenção e o recolhimento na fonte do imposto por tomadores situados noutros Municípios, onde muitos de seus serviços teriam sido efetivamente prestados, circunstância fática, aliás, sequer devidamente comprovada pela douta representação extrajudicial da recorrente, quem acabou por usurpar competência tributária alheia foram obviamente as Fazendas Públicas daqueloutras localidades.”
Com a devida vênia, vejo-me igualmente obrigado a afastar também a parte final da argumentação da recorrente, segundo a qual haveria a caracterização de um estabelecimento prestador em Brasília. Também para mim, na esteira do que houve por bem decidir a primeira instância administrativa, o fato de a empresa prestar os serviços nas instalações da contratante, utilizando-se, para tanto, de equipamentos lá existentes, não autoriza a conclusão de que estaríamos diante de um estabelecimento prestador autônomo e materialmente caracterizado. A meu sentir, tampouco a residência de alguns técnicos no Distrito Federal seria elemento apto a caracterizar a existência da suposta filial brasiliense.
Entretanto, é de conhecimento da Requerente que no entendimento fiscal o estabelecimento prestador é aquele que reúne outros requisitos.
Em consulta realizada junto à Gerência de Legislação e Consultoria – GELEC, desta Secretaria de Finanças, aquela Gerência assim se manifestou:
‘A propósito do conceito de ‘estabelecimento prestador’ constante do art. 4º da LC 116, esta Gerência tem se posicionado no sentido de que o ‘estabelecimento prestador’ de que trata aquele dispositivo legal, para caracterizar-se como ‘unidade de econômica ou profissional’ do prestador, conforme também expresso naquele preceito, deve estar apto a prestar os serviços previstos em seu objeto social a todos e quaisquer interessados, e não apenas a um determinado tomador, que lhe franqueou temporariamente suas dependências, exclusiva-mente àquele tomador.’ (...) (Vide resposta à Consulta 109/2008 em procura a consultas específicas no portal http://www.fazenda.pbh.gov.br/)’
De fato, estabelecimento, em sua concepção clássica, não se restringe à execução de um serviço específico ou a uma tarefa, deslocada de uma estrutura própria, de uma gerência ou de um núcleo habitual de exercício de atividades, como leciona Misabel Abreu Machado Derzi, em atualização à obra de Aliomar Baleeiro:
‘Estabelecimento prestador do serviço é o complexo de coisas, como unidade econômica de empresa, que configure um núcleo habitual do exercício da atividade, supondo administração e gerência mínimas, aptas à execução do serviço. Tanto pode ser a sede, matriz, filial, sucursal ou agência, sendo irrelevante a denominação do estabelecimento e a centralização ou não da escrita da pessoa. O local onde se situa cada unidade econômica – assim entendido aquele do estabelecimento prestador do serviço – atrairá a incidência da norma municipal respectiva.” (In: Direito Tributário Brasileiro. 11. Ed. Rev. e atual. por Misabel de Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 509)
Por fim, no que concerne aos supostos indébitos tributários, faço minhas as argutas considerações do eminente relator da instância a quo:
‘Em sua impugnação, à fl. 54, a Requerente informa ter juntado comprovantes de pagamento das NFS de serviços prestados à CONVERTEAM, demonstrando sua integral quitação. O Fisco, à fl. 141 discorda dessa alegação, observando que os únicos comprovantes anexados foram as guias do imposto retido pela MSA Infor Sistemas de Informação Ltda., em favor da Fazenda do Distrito Federal.
De fato, ao se verificar os autos, pode-se observar que às fl. 78 a 130 foram anexadas guias e recibos de pagamentos do ISSQN recolhidos ao Distrito Federal pela empresa MSA Infor, por substituição tributária junto ao GDF. Em nada identifica a empresa CONVERTEAM ou à Requerente e, muito menos, indica qualquer recolhimento em benefício do Município de Belo Horizonte. A tela de histórico de créditos de fl. 09 também não identifica recolhimentos por retenção do imposto junto a esta Capital, portanto não há qualquer pagamento a ser considerado em relação aos serviços prestados à CONVERTEAM.’
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, declarando a higidez de todos os atos administrativos ora atacados pelo sujeito passivo.” (Grifei)
Afigura-se, pois, irrelevante, para a caracterização do estabelecimento prestador, o fato de os executores do serviço haverem se deslocado para o estabelecimento da consulente tomadora, situado no Município de Araçuaí – MG.
No mesmo sentido, leia-se também a pacífica e caudalosa jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça. Limito-me a mencionar, a título de inequívoco exemplo, por todos os demais, o recentíssimo julgamento ocorrido em sede do AgInt no REsp 2130115/SC, rel. o Min. Francisco Falcão (julg. 12/08/2024; DJ e 15/08/2024), verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. SÚMULAS N. 7/STJ E 280, 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA. ENTE TRIBUTANTE. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DO SERVIÇO. ENTENDIMENTO PACÍFICO. ACÓRDÃO RECORRIDO FIXOU COMO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CONFIGURAÇÃO.
I - Na origem, trata-se de embargos opostos por Paleta Pintura e Propaganda Ltda. à execução fiscal ajuizados pelo Município de Joinville objetivando a declaração da ocorrência de prescrição, nulidade da CDA, incompetência do embargado e excesso da execução.
II - Na sentença, julgaram-se improcedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi parcialmente reformada para determinar a revisão dos créditos lançados nas CDAs, para restringir a cobrança do ISS aos serviços prestados no território do Município de Joinville. Esta Corte deu provimento ao recurso especial para determinar o prosseguimento da execução fiscal em sua totalidade.
III - Prima facie, cabe ressaltar que a situação descrita nos presentes autos não encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte.
IV - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o preceituado no enunciado da Súmula n. 7/STJ no caso de mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. ‘Exige-se, para tanto, que todos os elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica.’ (AgInt no AREsp n. 1.252.262/AL, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 20/11/2018).
V - Esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, atacado o fundamento do aresto recorrido, não evidencia deficiência nas razões do recurso, o que viabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o afastamento do óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, mutatis mutandis: (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.)
VI - A Corte a quo decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Federal, o que afasta a alegação de aplicação da Súmula n. 280/STF.
VII - O ISSQN tem previsão no art. 156, III, da CF/1988, o qual se refere à imposição tributária relacionada aos serviços não alcançados pela hipótese de incidência do ICMS. Além disso, os serviços objeto de incidência do imposto municipal são previamente definidos na Lei Complementar n. 116/2003.
VIII - Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (REsp n. 1.060.210/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.3.2013), ficou assentado que, na vigência da Lei Complementar n. 116/2003, a competência para a cobrança do ISSQN é do município onde foi prestado o serviço, desde que nele haja um estabelecimento do contribuinte que configure uma unidade econômica ou profissional. Não existindo uma unidade da empresa na localidade onde prestado o serviço, terá competência para a cobrança do tributo o município onde localizada a sede da empresa.
IX - É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que ‘o simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo’ (AgRg no AREsp n. 299.489/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/6/2014). Nesse sentido: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.298.917/MG, Segunda Turma, DJe de 6/4/2015; AgRg no REsp n. 1.498.822/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/8/2015.
X - O art. 3º da LC n. 116/2003 determina que o serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, com exceções previstas nos incisos.
XI - Conforme consta no circunlóquio fático desenvolvido no voto divergente do acórdão recorrido, os serviços prestados pelo contribuinte devem ser enquadrados no subitem ‘3.03 - Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza’.
XII - Não obstante, o subitem 3.05 - Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário', que comporta exceção à regra do art. 3º da LC n. 116/2003, e o imposto será devido no local da instalação das estruturas, está mais relacionado com serviços exclusivos de cessão, o que não se enquadra na finalidade da contribuinte.
XIII - Fica consignado no acórdão vergastado que é fato incontroverso que a unidade econômica ou profissional da contribuinte encontra abrigo no Município de Joinville, o que se amolda ao conceito de estabelecimento do art. 4º da LC n. 116/2003, devendo incidir o ISSQN nos moldes da regra do art. 3º do mesmo diploma legal.
IX - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, inexistindo estabelecimento do prestador no local da prestação do serviço, deve-se ISSQN ao município do local da empresa que efetivou a prestação. Nesse sentido: (REsp n. 2.079.423/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024.)
X - Agravo interno improvido.” (Grifei)
A seu turno, o próprio Regulamento do ISSQN belo-horizontino, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro, de 2019, em absoluta conformidade com as normas estampadas na Constituição da República e na Lei Complementar nº 116/2003, também assim preceitua, verbis:
“Art. 2º. Considera-se estabelecimento prestador de serviços o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agências, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
§ 1º – O disposto no caput poderá ser demonstrado por quaisquer elementos que indiquem a permanência ou ânimo de permanecer no local para a exploração econômica de atividade de prestação de serviços exteriorizada, inclusive, por meio da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, site na internet, propaganda ou publicidade, inscrição em órgãos do Poder Público, contratos de prestação de serviços, contratos de locação, de propriedade de imóveis ou contas de telefone, de fornecimento de energia elétrica, água ou gás em nome do prestador.
§ 2º – Não descaracteriza o estabelecimento prestador de serviços, para efeitos deste artigo, o serviço que, por sua natureza, seja executado habitual, eventual, parcial ou integralmente fora do estabelecimento.
§ 3º – São também considerados estabelecimentos prestadores os locais onde forem exercidas atividades de prestação de serviços de diversão pública de natureza itinerante.
§ 4º – Não configura unidade econômica ou profissional o local onde ocorre deslocamento de recursos humanos e materiais para prestação de serviço, nem o local onde o prestador se instala precária e eventualmente para a prestação de serviço exclusiva a um único e determinado tomador.” (Grifei)
Dessarte, com o devido respeito, não assiste razão à consulente! Ora, na espécie de que cuida a presente consulta, a declaração contida no documento fiscal trazido à estampa pela consulente diz respeito à prestação dos serviços descritos no subitem 7.21 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, atividade cujo ISSQN é devido ao Município de Belo Horizonte, localidade onde se acha situado o respectivo estabelecimento prestador.
À guisa de derradeira conclusão, revela-se desimportante, para a caracterização do estabelecimento prestador, o fato de os executores do serviço referido pela consulente haverem se deslocado para o estabelecimento da respectiva tomadora, situado no Município de Araçuaí – MG! |
| 007/2024 | Solução de Consulta nº 007/2024
EMENTA
ISSQN – REPARO DE EQUIPAMENTO DE ULTRASSOM – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – LISTA DE SERVIÇOS – CREDOR DA RESPECTIVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – MUNICÍPIO DE SITUAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Consoante o disposto no art. 3°, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tem-se por concretizado o negócio jurídico e devido o correspondente imposto no Município onde se acha estabelecido o prestador do serviço. Esta a norma geral insculpida no referido enunciado normativo, a vincular compulsoriamente todos os Municípios da Federação brasileira, ex vi do disposto no art. 146, I e III, “a”, da Constituição da República.
- As exceções à mencionada regra geral, conquanto numerosas, encontram disciplina jurídica taxativa ou numerus clausus, nos exatos termos do que preceitua o art. 3º, I a IX e XII a XXV, da mesma Lei Complementar nº 116/2003, hipóteses em que o sujeito ativo da relação obrigacional tributária será o Município onde o serviço restar efetivamente prestado.
- In casu, a declaração contida no documento fiscal apresentado pela consulente, tomadora do respectivo serviço, diz respeito o conserto realizado em equipamento de ultrassom pertencente à Maternidade Odete Valadares, nesta Capital. O imposto, portanto, deve ser recolhido, ex vi legis, em favor do Município onde se encontra situado o estabelecimento prestador.
- A empresa responsável pela emissão do mencionado documento fiscal, Philips Medical Systems Ltda, acha-se formalmente estabelecida no Município de Extrema – MG, em benefício de cujo Erário, a princípio, deve realizar-se o pagamento do ISSQN, considerando a norma geral de incidência descrita no art. 3º, caput, da Lei Complementar.
- A teor do que dispõe o art. 21, IV, “b”, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a fundação pública consulente somente poderá recusar o documento fiscal emitido, e, portanto, efetuar a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte, caso tenha a ciência de que o verdadeiro estabelecimento prestador da empresa Philips Medical Systems Ltda seja uma filial localizada, formal ou informalmente, neste Município de Belo Horizonte.
CONSULTA
Requer o consulente o seguinte esclarecimento:
“Meu nome é (...) e estou nomeado para responder pela Coordenação de Contabilidade Governamental da Fhemig, conforme nomeação que consta como anexo. Juntamente foi enviado O Estatuto da Fhemig (Decreto 46851) e a Portaria 2685, de 31/10/2023, que dispõe sobre as competências dos setores administrativos subordinados às Assessorias e Gerências da Administração Central da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais.
(Coordenação de Contabilidade Governamental – Art. 16, Parágrafo VII). Portanto, tenho delegação para esta solicitação. Trata-se de consulta formal a respeito da retenção de ISSQN, em virtude da não concordância da empresa prestadora de serviços com sua retenção no município onde o serviço foi realizado.
Nota fiscal 4412, emitida em 23/02/2024, anexada à solicitação.
HISTÓRICO
A empresa alega bitributação na retenção de ISSQN no Município de Belo Horizonte. No documento fiscal 4412 emitido, informaram retenção no município de Extrema, porém o setor de Engenharia Clínica, Maternidade Odete Valadares, informa que a manutenção foi feita dentro de Belo Horizonte.
Todo o histórico das tratativas pode ser verificado no anexo (e-mail Philips).
Qual deve ser a postura da Fhemig com relação a retenção do ISSQN do fato em questão?
(...)
Prezados, solicito seu auxilio na situação a seguir: Empresa PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, com sede no Município de Extrema – MG, realizou reparo de equipamento ultrassom na Maternidade Odete Valadares, dentro do Município de Belo Horizonte. Foi realizada a liquidação da nota fiscal com retenção do ISSQN. A empresa alega em e-mail abaixo sobre retenção indevida de ISSQN. Segue em anexo cópia de nota fiscal. Solicitamos orientação quando a retenção de ISSQN. Atenciosamente, (...), Coordenação de Finanças Maternidade Odete Valadares (31) 3298-6032.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Consoante o disposto no art. 3°, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tem-se por concretizado o negócio jurídico e devido o correspondente imposto no Município onde se acha estabelecido o prestador do serviço. Esta a norma geral insculpida no referido enunciado normativo, a vincular compulsoriamente todos os Municípios da Federação brasileira, ex vi do disposto no art. 146, I e III, “a”, da Constituição da República.
As exceções à mencionada regra geral, conquanto numerosas, encontram disciplina jurídica taxativa ou numerus clausus, nos exatos termos do que preceitua o art. 3º, I a IX e XII a XXV, da mesma Lei Complementar nº 116/2003, hipóteses em que o sujeito ativo da relação obrigacional tributária será o Município onde o serviço restar efetivamente prestado.
Veja-se:
Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;
X – (VETADO)
XI – (VETADO)
XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;
XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI – dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;
XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa;
XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;
XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.
XXIII – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
XXIV – do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
XXV – do domicílio do tomador do serviço do subitem 15.09.”
In casu, a declaração contida no documento fiscal apresentado pela consulente, tomadora do respectivo serviço, diz respeito a conserto realizado em equipamento de ultrassom pertencente à Maternidade Odete Valadares, nesta Capital, atividade prevista no subitem 14.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:
“14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).” (Grifei)
O ISSQN concernente aos serviços descritos no subitem 14.01 da listagem deve, portanto, ser recolhido, ex vi legis, em favor do Município onde se encontra situado o estabelecimento prestador.
Ora, a empresa responsável pela emissão do mencionado documento fiscal, Philips Medical Systems Ltda, acha-se formalmente estabelecida no Município de Extrema – MG, em benefício de cujo Erário, a princípio, deve realizar-se o pagamento do ISSQN, considerando a norma geral de incidência descrita no art. 3º, caput, da Lei Complementar.
A teor do que dispõe o art. 21, IV, “b”, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a fundação pública consulente somente poderá recusar o documento fiscal emitido, e, portanto, efetuar a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte, se tiver a ciência de que o verdadeiro estabelecimento prestador da empresa Philips Medical Systems Ltda seja uma filial localizada, formal ou informalmente, neste Município de Belo Horizonte. Caso contrário, não poderá fazer a retenção do imposto na fonte! |
| 008/2024 | Solução de Consulta nº 008/2024
EMENTA
ISSQN – REPARO DE EQUIPAMENTO DE ULTRASSOM – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – LISTA DE SERVIÇOS – CREDOR DA RESPECTIVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – MUNICÍPIO DE SITUAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Consoante o disposto no art. 3°, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tem-se por concretizado o negócio jurídico e devido o correspondente imposto no Município onde se acha estabelecido o prestador do serviço. Esta a norma geral insculpida no referido enunciado normativo, a vincular compulsoriamente todos os Municípios da Federação brasileira, ex vi do disposto no art. 146, I e III, “a”, da Constituição da República.
- As exceções à mencionada regra geral, conquanto numerosas, encontram disciplina jurídica taxativa ou numerus clausus, nos exatos termos do que preceitua o art. 3º, I a IX e XII a XXV, da mesma Lei Complementar nº 116/2003, hipóteses em que o sujeito ativo da relação obrigacional tributária será o Município onde o serviço restar efetivamente prestado.
- In casu, a declaração contida no documento fiscal apresentado pela consulente, tomadora do respectivo serviço, diz respeito o conserto realizado em equipamento de ultrassom pertencente à Maternidade Odete Valadares, nesta Capital. O imposto, portanto, deve ser recolhido, ex vi legis, em favor do Município onde se encontra situado o estabelecimento prestador.
- A empresa responsável pela emissão do mencionado documento fiscal, Philips Medical Systems Ltda, acha-se formalmente estabelecida no Município de Extrema – MG, em benefício de cujo Erário, a princípio, deve realizar-se o pagamento do ISSQN, considerando a norma geral de incidência descrita no art. 3º, caput, da Lei Complementar.
- A teor do que dispõe o art. 21, IV, “b”, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a fundação pública consulente somente poderá recusar o documento fiscal emitido, e, portanto, efetuar a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte, caso tenha a ciência de que o verdadeiro estabelecimento prestador da empresa Philips Medical Systems Ltda seja uma filial localizada, formal ou informalmente, neste Município de Belo Horizonte.
CONSULTA
Requer o consulente o seguinte esclarecimento:
“Meu nome é (...) e estou nomeado para responder pela Coordenação de Contabilidade Governamental da Fhemig, conforme nomeação que consta como anexo. Juntamente foi enviado O Estatuto da Fhemig (Decreto 46851) e a Portaria 2685, de 31/10/2023, que dispõe sobre as competências dos setores administrativos subordinados às Assessorias e Gerências da Administração Central da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais.
(Coordenação de Contabilidade Governamental – Art. 16, Parágrafo VII). Portanto, tenho delegação para esta solicitação. Trata-se de consulta formal a respeito da retenção de ISSQN, em virtude da não concordância da empresa prestadora de serviços com sua retenção no município onde o serviço foi realizado.
Nota fiscal 4412, emitida em 23/02/2024, anexada à solicitação.
HISTÓRICO
A empresa alega bitributação na retenção de ISSQN no Município de Belo Horizonte. No documento fiscal 4412 emitido, informaram retenção no município de Extrema, porém o setor de Engenharia Clínica, Maternidade Odete Valadares, informa que a manutenção foi feita dentro de Belo Horizonte.
Todo o histórico das tratativas pode ser verificado no anexo (e-mail Philips).
Qual deve ser a postura da Fhemig com relação a retenção do ISSQN do fato em questão?
(...)
Prezados, solicito seu auxilio na situação a seguir: Empresa PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, com sede no Município de Extrema – MG, realizou reparo de equipamento ultrassom na Maternidade Odete Valadares, dentro do Município de Belo Horizonte. Foi realizada a liquidação da nota fiscal com retenção do ISSQN. A empresa alega em e-mail abaixo sobre retenção indevida de ISSQN. Segue em anexo cópia de nota fiscal. Solicitamos orientação quando a retenção de ISSQN. Atenciosamente, (...), Coordenação de Finanças Maternidade Odete Valadares (31) 3298-6032.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Consoante o disposto no art. 3°, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tem-se por concretizado o negócio jurídico e devido o correspondente imposto no Município onde se acha estabelecido o prestador do serviço. Esta a norma geral insculpida no referido enunciado normativo, a vincular compulsoriamente todos os Municípios da Federação brasileira, ex vi do disposto no art. 146, I e III, “a”, da Constituição da República.
As exceções à mencionada regra geral, conquanto numerosas, encontram disciplina jurídica taxativa ou numerus clausus, nos exatos termos do que preceitua o art. 3º, I a IX e XII a XXV, da mesma Lei Complementar nº 116/2003, hipóteses em que o sujeito ativo da relação obrigacional tributária será o Município onde o serviço restar efetivamente prestado.
Veja-se:
Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;
X – (VETADO)
XI – (VETADO)
XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;
XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI – dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;
XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa;
XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;
XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.
XXIII – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
XXIV – do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
XXV – do domicílio do tomador do serviço do subitem 15.09.”
In casu, a declaração contida no documento fiscal apresentado pela consulente, tomadora do respectivo serviço, diz respeito a conserto realizado em equipamento de ultrassom pertencente à Maternidade Odete Valadares, nesta Capital, atividade prevista no subitem 14.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:
“14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).” (Grifei)
O ISSQN concernente aos serviços descritos no subitem 14.01 da listagem deve, portanto, ser recolhido, ex vi legis, em favor do Município onde se encontra situado o estabelecimento prestador.
Ora, a empresa responsável pela emissão do mencionado documento fiscal, Philips Medical Systems Ltda, acha-se formalmente estabelecida no Município de Extrema – MG, em benefício de cujo Erário, a princípio, deve realizar-se o pagamento do ISSQN, considerando a norma geral de incidência descrita no art. 3º, caput, da Lei Complementar.
A teor do que dispõe o art. 21, IV, “b”, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a fundação pública consulente somente poderá recusar o documento fiscal emitido, e, portanto, efetuar a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte, se tiver a ciência de que o verdadeiro estabelecimento prestador da empresa Philips Medical Systems Ltda seja uma filial localizada, formal ou informalmente, neste Município de Belo Horizonte. Caso contrário, não poderá fazer a retenção do imposto na fonte! |
| 009/2024 | Solução de Consulta nº 009/2024
EMENTA
ITBI – BASE DE CÁLCULO – CONTRATO Nº 000774159-6 – DRAM Nº 05.23.0007375.86 – VALOR DA COMPRA E VENDA – R$240.000,00 – 9º OFÍCIO DO REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DE BELO HORIZONTE – NOTA DE DEVOLUÇÃO – EXIGÊNCIA – DESCABIMENTO. Correto e irrepreensível é o valor da base de cálculo do ITBI indicado pela ora consulente no DRAM – Documento de Recolhimento e Arrecadação Municipal nº 05.23.0007375.86, emitido no dia 9 de fevereiro de 2023, a saber, R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), valor alusivo à compra e venda do respectivo imóvel (R-9 da Matrícula nº 83797).
- Descabida, pois, a exigência feita pelo DD. Oficial Interino do 9º Ofício do Registro de Imóveis da Comarca de Belo Horizonte.
CONSULTA
Assim o teor da presente consulta, verbis:
“Conforme contato com a Secretaria da Fazenda, solicito a gentileza de nos esclarecer o que segue.
O Bradesco S/A realizou em 10/05/2023 o recolhimento da guia de ITBI anexa, com o intuito de realizar a consolidação de um imóvel junto ao 9º Registro de Imóveis de Belo Horizonte. Ocorre que, conforme exigência anexa, o oficial solicitou a retificação da guia de ITBI, pois o valor da operação que foi indicado pelo credor foi o valor superior ao que entende como devido.
Realizamos em todo o Brasil e temos vários casos junto à Prefeitura de Belo Horizonte, o procedimento de Consolidação da Propriedade [estabelecido conforme a] Lei nº 9.514/97, e, sempre que fazemos o recolhimento do ITBI, indicamos o valor maior indicado no contrato de financiamento. Nesse caso, consideramos o valor de compra e venda, financiamento e ou de avaliação, pois essa é a prática de mais de 90% das Prefeituras. Quanto à nota de exigência gerada pela Serventia, confesso que ficamos muito surpresos, já que, conforme contrato anexo, página 24 do Quadro Resumo, os valores que temos são: (i) Avaliação: R$188.000,00 (cento e oitenta e oito mil reais); (ii) Compra e Venda: R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), e (iii) Financiamento: R$100.000,00 (cem mil reais). O [valor] que indicamos [como base de cálculo do respectivo ITBI] foi o de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais).
Diante das informações supracitadas, gostaríamos de saber se a Prefeitura entende que a exigência gerada pelo Cartório está correta, ou se o recolhimento foi realizado em conformidade com a legislação municipal.
Agradecemos desde já e ficamos no aguardo de um breve retorno.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Consoante se depreende da leitura do DRAM – Documento de Recolhimento e Arrecadação Municipal de nº 05.23.0007375.86 (Código de Barras nº 816000000728 000005212022 305100523003 073758600008), assim como do Comprovante de Pagamento (Banco Bradesco S/A) de nº 1900686391116788001, emitidos, respectivamente, nos dias 9 e 10 de fevereiro de 2023, ambos os referidos documentos anexos aos presentes autos, a instituição financeira consulente, Banco Bradesco S/A, recolheu corretamente o ITBI alusivo à transação consignada no R-9 do imóvel de Matrícula 83797 junto ao 9º Ofício do Registro de Imóveis desta Comarca de Belo Horizonte - MG, sendo, portanto, com a devida vênia, descabida a exigência feita na Nota de Devolução firmada, em 22 de fevereiro de 2023, pelo DD. Oficial Interino, Dr. Pedro Henrique Amaral dos Reis.
Com efeito, a base de cálculo do ITBI devido pela ora consulente é, de fato, o valor consignado no instrumento contratual de compra e venda do referido imóvel (Contrato nº 000774159-6, datado de 4 de setembro de 2015, cf. Cláusula III – “Da Compra e Venda”, c/c o item 8 do Quadro Resumo, “Valor de Compra e Venda”), é dizer, a importância de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), precisamente como se acha estampado no DRAM nº 05.23.0007375.86. Irrepreensível, pois, o comportamento da ora consulente, porquanto logrou recolher com acerto o imposto por ela efetivamente devido na operação.
À guisa de derradeira conclusão, fica a consulente desonerada de cumprir a douta exigência do Ilmo. Sr. Oficial Interino do 9º Ofício do Registro de Imóveis desta Comarca de Belo Horizonte – MG, restando correta a indicação da base de cálculo do ITBI retratada no DRAM nº 05.23.0007375.86, a saber, o referido valor de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais).
Belo Horizonte, 3 de maio de 2024. |
| 010/2024 | Solução de Consulta nº 010-2024
EMENTA
ISSQN – SERVIÇOS CONTÁBEIS – SOCIEDADE SIMPLES, LIMITADA E UNIPESSOAL – BASE DE CÁLCULO – ALÍQUOTA FIXA. A prestação de serviços contábeis por sociedade simples, constituída, exclusivamente, por um único profissional legalmente habilitado, sob a forma de sociedade limitada e unipessoal, nos termos do que dispõe o art. 1.052, § 1º, do Código Civil brasileiro, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, faz jus à incidência da alíquota fixa a que aludem o art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, e o art. 13, § 3º, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, com a redação que lhe deu a Lei Municipal nº 9.799, de 30 de dezembro de 2009.
CONSULTA
Assim o teor da presente consulta, verbis:
“Boa tarde! Minha duvida é a seguinte: sociedade unipessoal (formada por apenas um sócio) pode recolher o ISS na modalidade ‘Sociedade de profissionais’? A atividade [de serviços contábeis] está prevista no artigo 13, da Lei 8.725/2003 | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
A prestação de serviços contábeis por sociedade simples, ainda que constituída, exclusivamente, por um único profissional legalmente habilitado, sob a forma de sociedade limitada e unipessoal, nos termos do que dispõe o art. 1.052, § 1º, do Código Civil brasileiro, continua a fazer jus à alíquota fixa referida no art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, pouco importando o fato de haver sido a pessoa jurídica constituída segundo o tipo de sociedade limitada.
Aplica-se, in casu, o disposto no art. 983 do Código Civil, que permite às sociedades simples adotarem a forma regulada no art. 1.052 do mesmo diploma, verbis:
“Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
(...)
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
§ 1º. A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas.
§ 2º. Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.” (Grifei)
No mesmo sentido, a jurisprudência do e. Conselho de Recursos Tributários, a exemplo do Acórdão nº 9.850/3ª, rel. o Conselheiro Leonardo Varella Giannetti, red. p/ o acórdão o Conselheiro Felipe Mantuano Pereira (julg. 31/07/2014; pub. 19/03/2016):
ISSQN – TVF/AITI – SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LIBERAIS (SPL) – SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA E CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS – CARACTERÍSTICAS NÃO SUFICIENTES PARA DESENQUADRAMENTO DO REGIME EXCEPTIVO – (...) – DESPROVIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. A atribuição de responsabilidade limitada aos sócios e o critério de rateio dos lucros operacionais não são justificativas legítimas para ensejar o desenquadramento da contribuinte do regime de tributação diferenciada previsto no art. 9°, §§ 1° e 3°, do Decreto-lei n° 406, de 31 de dezembro de 1969, mesmo porque, ex vi do disposto nos arts. 983 e 1.007 do Código Civil, o tipo societário porventura adotado e a forma de participação nos lucros não são de modo algum capazes de transmudar a sociedade simples em empresária, como parece ter concluído indevidamente o Fisco. Precedentes da jurisprudência: Acórdão n° 9.505/3ª, rel. o Conselheiro Alfredo Bento de Vasconcellos Neto; Acórdão n° 9.694/3ª, rel. o Conselheiro Daniel Pereira Artuzo, e Acórdão n° 9.734/3ª, red. o Conselheiro Leonardo Varella Giannetti. Não bastasse isso, a Fazenda Pública também não comprovou faltar a nota de pessoalidade na prestação dos respectivos serviços.” (Grifei)
Portanto, em hipótese como a ora descrita pela consulente, deverá então a base de cálculo do ISSQN ser mensurada, a cada mês-calendário, conforme o disposto no art. 13, caput, e seus §§ 1º ao 5º, todos da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. Veja-se:
“Art. 13. Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.
§ 1º. O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características:
I – natureza comercial;
II – sócio pessoa jurídica;
III – atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;
IV – sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;
V – sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital;
VI – caráter empresarial;
VII – sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes;
VIII – terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica.
§ 2º. O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios.
§ 3º. O ISSQN será calculado em relação ao número de profissionais da sociedade, incluindo-se todos os sócios mais os profissionais habilitados, empregados ou não, que prestam serviços em nome da sociedade, na seguinte proporção:
I – pelos primeiros 5 profissionais: R$120,00 (cento e vinte reais) por profissional;
II – pelo 6º ao 10º profissional: R$180,00 (cento e oitenta reais) por profissional;
III – pelo 11º ao 20º profissional: R$240,00 (duzentos e quarenta reais) por profissional.
IV – a partir do 21º profissional: R$300,00 (trezentos reais) por profissional.
§ 4º. A sociedade enquadrada nas disposições do caput deste artigo fica obrigada a relacionar no documento fiscal emitido para acobertar a prestação do serviço o nome, a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF - e o número de registro no órgão de classe dos profissionais que, com seu trabalho pessoal, prestaram o serviço em nome da sociedade.
§ 5º. O valor do imposto devido, calculado nos termos do § 3º deste artigo, limitar-se- ao percentual de 5% (cinco por cento) da receita mensal bruta de serviços da sociedade.”
Dito isso, conclui-se então que a consulente pode recolher o ISSQN pelo número de profissionais. Ressalte-se que, para mensurar corretamente a base de cálculo do ISSQN, além do único sócio da respectiva pessoa jurídica, deverá a consulente considerar também, se for o caso, o número dos demais profissionais legalmente habilitados, que, eventualmente, venham a ser empregados pela sociedade. |
| 011/2024 | Solução de Consulta nº 011/2024
EMENTA
COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS – POTENCIAL CONFLITO – RESOLUÇÃO PREVIAMENTE DEFINIDA EM SEDE DE LEI COMPLEMENTAR – CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – ART. 146, I – BENEFICIAMENTO DE OBJETOS PERTENCENTES A TERCEIROS –.INCIDÊNCIA DO ISSQN – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – ART. 1º E SEU § 2º – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 14.05 – LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 – ART. 2º, INCISOS IV E V. Qualificam-se como serviços a serem gravados pelo ISSQN, ex vi do disposto no art. 1º, § 2º, e no subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, dentre outras tantas atividades de beneficiamento, o corte, recorte, costura, acabamento, tingimento, texturização e aposição de estampas em tecidos pertencentes a terceiros.
- Potencial conflito de competência entre a União Federal (IPI), os Estados (ICMS) e os Municípios (ISSQN) já previamente solucionado, in abstracto, nos termos do art. 146, I, da Constituição da República. Interpretação de comando inserto na Carta Política, combinado com o disposto no art. 2º, IV e V, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, com o art. 1º, § 2º, e com o subitem 14.05 da já citada Lei Complementar nº 116/ 2003, com a redação que lhe deu a Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016.
RELATÓRIO
Assim o teor da consulta, verbis:
“A empresa (...), com sede na (...) – Bairro (...), em Belo Horizonte – Minas Gerais, inscrita no (...), Inscrição Municipal n° (...), tem como atividade principal – Cód. 134050100 – Estamparia e texturização em fios, tecidos e artefatos têxteis e peças do vestuário. E, como atividade secundária, fabricação de produtos têxteis em geral, e também faz beneficiamento em tecidos de terceiros, para consumidor final e lojista.
Com base no exposto acima; pergunta:
a) Serviços de estamparia e texturização em fios, pelo fato da empresa ser registrada como indústria na Secretaria do Estado da Fazenda está desobrigada a emitir Nota Fiscal de prestação de Serviços?
b) Beneficiamento em tecidos é considerado como prestação de serviços ou serviços [sic] industrializados?” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Respondo, sem delongas, a ambos os quesitos formulados pela consulente.
PRIMEIRO QUESITO
“Serviços de estamparia e texturização em fios, pelo fato da empresa ser registrada como indústria na Secretaria do Estado da Fazenda está desobrigada a emitir Nota Fiscal de prestação de Serviços?
RESPOSTA
Não! A consulente é obrigada a emitir documentos fiscais para acobertar quaisquer prestações de serviços, pouco importando o fato de ser registrada como indústria perante a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais.
As atividades descritas pela consulente em sua petição inicial dão conta da ocorrência da prestação de serviços de beneficiamento em objetos pertencentes a terceiros contratantes, ex vi do disposto no subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, com a redação que lhe deu a Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016, diploma que assim preceitua, verbis:
“Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 1º. O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
§ 2º. Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 3º. O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
§ 4º. A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.
(...)
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
(...)
14 – Serviços relativos a bens de terceiros.
(...)
14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficia-mento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)” (Grifei)
É dizer, as atividades de texturização, tingimento e aposição de estamparias, dentre outras tantas modalidades de beneficiamento passíveis de efetuar pela consulente, desde que realizadas em tecidos pertencentes a terceiros contratantes, qualificam-se, ex vi legis, como prestação de serviços, submetendo-se, pois, à incidência do imposto municipal. Com efeito, ao realizar tais atividades, deve a consulente acobertá-las com a emissão das respectivas Notas Fiscais de Serviços.
Por outro lado, a contrario sensu, quaisquer atividades de beneficiamento porventura realizadas em tecido de propriedade da própria consulente, decerto não podem ser qualificadas como prestação de serviço, e, portanto, relativamente a elas, não haverá a incidência do ISSQN.
SEGUNDO QUESITO
“Beneficiamento em tecidos é considerado como prestação de serviços ou serviços [sic] industrializados?”
RESPOSTA
Como já cuidei de asseverar na resposta oferecida ao primeiro quesito, com fundamento no art. 1º, seu § 2º, e no subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, as atividades de beneficiamento de quaisquer objetos submeter-se-ão à incidência do ISSQN, quando os objetos a serem beneficiados pertencerem a terceiros. Nesse caso, não haverá, para efeitos estritamente tributários, a atividade de industrialização sujeita à incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICMS).
O potencial conflito de competência entre a União Federal (IPI), os Estados (ICMS) e os Municípios (ISSQN) brasileiros já restou devidamente solucionado, nos termos do que determina o art. 146, I, da Constituição da República, verbis:
“Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (...).”
Pois bem, com o propósito de resolver o eventual conflito de competências tributárias entre os diversos entes federados, e a par do que já disciplinam o art. 1º, seu § 2º, e o subitem 14.05 da listagem anexa à Complementar nº 116/ 2003, com a redação que lhe deu a Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016, ambos já anteriormente transcritos neste parecer, assim também cuidou de preceituar o Congresso Nacional, no art. 2º, IV e V, ambos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:
“Art. 1º. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Art. 2°. O imposto [ICMS] incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.(...).” (Grifei)
Ante todo o exposto, uma vez retratadas as atividades na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, inequívoca será a incidência do ISSQN, restando, pois, sumariamente afastadas, por força das citadas deliberações normativas do Congresso Nacional, a incidência do IPI e do ICMS. |
| 012/2024 | Solução de Consulta nº 012/2024
EMENTA
ISSQN – PRODUÇÃO DE EVENTOS ARTÍSTICOS E MUSICAIS, ENTREVISTAS, DESFILES, BAILES E CONGÊNERES – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 12.13 – CONCEITUAÇÃO – REGULAMENTO DO ISSDQN – DECRETO Nº 17.174/2019. As atividades concernentes à produção de eventos de natureza artística, musical e congêneres a que se refere a hipótese de incidência descrita no subitem nº 12.13 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, restam expressamente qualificadas no Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto nº 17.174, de 27 de setembro de 2019.
- Assim a conceituação trazida a lume pelo art. 133 do mencionado Regulamento, verbis: “Enquadra-se no subitem 12.13 da Lista de Serviços constante do Anexo Único da Lei nº 8.725, de 2003, toda a atividade de planejamento e preparação que precede ao espetáculo, definindo e providenciando a linha artística, a infraestrutura e a logística necessárias à ocorrência do evento, tais como a definição de local, escolha de artistas, roteiro, direção artística, cenografia, montagem, figurino, segurança, recepção, manobristas, iluminação, sonorização, dentre outras, geralmente relacionadas à atividade artística e cultural, incluindo-se neste subitem todos os serviços prestados desde a produção do espetáculo pelo artista ou grupo artístico até eventuais subcontratações de empresários e agentes, (...).”
ISSQN – SHOWS, BALLET, DANÇAS, DESFILES, BAILES, ÓPERAS, CONCERTOS, RECITAIS, FESTIVAIS E CONGÊNERES. – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 12.07. Já os serviços referidos no subitem 12.07 da mesma listagem dizem com as apresentações mesmas dirigidas ao público espectador pelos respectivos músicos, bailarinos, modelos e demais prestadores correlatos, encontrando-se a base de cálculo do gravame definida no art. 130 do aludido Decreto nº 17.174/2019, nos termos seguintes: “Enquadra-se nos serviços relacionados no subitem 12.07 da Lista de Serviços constante do Anexo Único da Lei nº 8.725, de 2003, a receita oriunda da bilheteria ou auferida mediante couvert artístico, em que o tomador do serviço, em geral pessoa física, contrata o direito à fruição de bens culturais e artísticos.”
CONSULTA
Eis o teor da presente consulta, verbis:
“Empresa (...), CNPJ (...), com data de abertura em 13/08/2021, com sede na (...), bairro Santo Antônio, Belo Horizonte/MG, representada pelo sócio (...), (...). Empresa exerce as seguintes atividades: 82.30-0-01 - Serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas 46.19-2-00 - Representantes comerciais e agentes do comércio de mercadorias em geral não especializado 59.20-1-00 - Atividades de gravação de som e de edição de música 60.10-1-00 - Atividades de rádio 70.20-4-00 - Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica 73.11-4-00 - Agências de publicidade 73.19-0-02 - Promoção de vendas 73.19-0-03 - Marketing direto 73.19-0-04 - Consultoria em publicidade 74.90-1-05 - Agenciamento de profissionais para atividades esportivas, culturais e artísticas 79.11-2-00 - Agências de viagens 79.12-1-00 - Operadores turísticos 79.90-2-00 - Serviços de reservas e outros serviços de turismo não especificados anteriormente 90.01-9-02 - Produção musical 90.01-9-06 - Atividades de sonorização e de iluminação 90.01-9-99 - Artes cênicas, espetáculos e atividades complementares não especificadas anteriormente 93.19-1-01 - Produção e promoção de eventos esportivos A empresa realiza eventos, onde contrata cantores, promove a divulgação, contrata fornecedores e recebe por esse serviço valor fixo referente ao contrato. Recebe também um percentual pela venda dos ingressos dos eventos realizados. Assim, diante da dúvida quanto à interpretação da legislação, formula a presente consulta fiscal. 1 – Qual o código de serviço se enquadra a realização de eventos, onde ocorre contratação de cantores, promoção e divulgação do evento, contratação de fornecedores, onde o valor é fixo referente ao contrato? E quando recebe o percentual relativo à venda de ingressos, qual o código de serviço mais adequado? 2 - Qual a diferente [sic] entre os códigos de serviços 12.07 Shows, ballet, danças, desfiles, bailes, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres com cobrança de ingressos e 12.13 Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos, entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Passo desde logo aos esclarecimentos desejados pela ora consulente.
PRIMEIRO QUESISTO
“Qual o código de serviço se enquadra a realização de eventos, onde ocorre contratação de cantores, promoção e divulgação do evento, contratação de fornecedores, onde o valor é fixo referente ao contrato? E quando recebe o percentual relativo à venda de ingressos, qual o código de serviço mais adequado?”
RESPOSTA
As atividades acima descritas pela consulente em seu primeiro quesito parecem aludir à produção dos eventos, e, portanto, encontram-se tipificadas no subitem 12.13 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, verbis:
“12.13 – Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos, entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres.”
Com efeito, irrelevante é a forma como a atividade de produção é remunerada, isto é, se o pagamento devido pelos músicos, bailarinos, entrevistados, modelos e demais pessoas produzidas pela consulente realiza-se somente por intermédio de um valor fixo contratualmente definido, apenas pela participação da produtora / consulente na bilheteria do respectivo evento, ou, até mesmo, pela conjugação de ambas as modalidades de remuneração.
Imperioso, na espécie, é verificar a causa dos respectivos pagamentos. Assim, referindo-se tais pagamentos à contraprestação pelo serviço de produção desenvolvido pela ora consulente, os respectivos valores corresponderão ao preço contratualmente devido à consulente pelos músicos, bailarinos, entrevistados, modelos e demais pessoas por ela produzidas.
Nesse pormenor, leia-se o disposto no art. 5º da Lei Municipal nº 8.725/2003:
“Art. 5º. O preço do serviço é a base de cálculo do ISSQN e é considerado, para fins desta Lei, como o valor total recebido ou devido em conseqüência da prestação do serviço, vedadas deduções, exceto as expressamente autorizadas em Lei.” (Grifei)
SEGUNDO QUESISTO
“Qual a diferente [sic] entre os códigos de serviços 12.07 Shows, ballet, danças, desfiles, bailes, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres com cobrança de ingressos e 12.13 Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos, entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres”
RESPOSTA
A hipótese de incidência descrita no subitem 12.13 da Lista de Serviços diz respeito aos contratos de produção de eventos de natureza artística, musical e semelhantes celebrados entre a consulente e os artistas em geral (atores, músicos, bailarinos etc), entrevistados e demais pessoas correlatas. As respectivas atividades de produção encontram-se definidas no art. 133 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto nº 17.174, de 27 de setembro de 2019, devendo ser observando, quanto às eventuais subcontratações feitas pela consulente, o disposto no art. 139, verbis:
“Art. 133. Enquadra-se no subitem 12.13 da Lista de Serviços constante do Anexo Único da Lei nº 8.725, de 2003, toda a atividade de planejamento e preparação que precede ao espetáculo, definindo e providenciando a linha artística, a infraestrutura e a logística necessárias à ocorrência do evento, tais como a definição de local, escolha de artistas, roteiro, direção artística, cenografia, montagem, figurino, segurança, recepção, manobristas, iluminação, sonorização, dentre outras, geralmente relacionadas à atividade artística e cultural, incluindo-se neste subitem todos os serviços prestados desde a produção do espetáculo pelo artista ou grupo artístico até eventuais subcontratações de empresários e agentes, observado o disposto no art. 139.
(...)
Art. 139. O prestador de serviços de intermediação ou agenciamento de bens ou serviços, ao qual incumbe o recebimento do preço dos bens e serviços de terceiros fornecidos aos seus clientes, deverá especificar no documento fiscal por ele emitido, a importância recebida a título de reembolso ou repasse desses valores, que não integrará a base de cálculo do imposto devido, desde que atendidos aos seguintes requisitos:
I – coincidência entre o valor cobrado pelo prestador dos serviços de intermediação ou agenciamento e o valor dos bens ou serviços intermediados ou agenciados fornecidos pelo terceiro;
II – comprovação da aquisição dos bens ou serviços fornecidos pelo terceiro mediante documento fiscal hábil e idôneo emitido contra o tomador dos serviços intermediados ou agenciados, embora aos cuidados do prestador, a quem caberá repassar ou se reembolsar do pagamento do respectivo valor;
III – discriminação da natureza da cobrança, se repasse ou reembolso, no campo de descrição de serviços prestados do documento fiscal emitido pelo prestador, com a identificação do terceiro fornecedor e do número, data e valor do documento fiscal correspondente ao bem ou serviço intermediado ou agenciado.
Parágrafo único – Não se consideram serviços de terceiros fornecidos a clientes dos prestadores de serviços de intermediação ou agenciamento, de que trata este artigo, aqueles que configurem execução dos serviços previstos no objeto social desses prestadores.”
Já os serviços referidos no subitem 12.07 da mesma listagem dizem com as próprias apresentações dirigidas ao público espectador pelos respectivos músicos, bailarinos, modelos e demais prestadores correlatos, encontrando-se a base de cálculo do gravame definida no art. 130 do aludido Decreto nº 17.174/2019, nos termos seguintes:
“Art. 130. Enquadra-se nos serviços relacionados no subitem 12.07 da Lista de Serviços constante do Anexo Único da Lei nº 8.725, de 2003, a receita oriunda da bilheteria ou auferida mediante couvert artístico, em que o tomador do serviço, em geral pessoa física, contrata o direito à fruição de bens culturais e artísticos.”
Esclareça-se, afinal, que a receita de bilheteria aqui mencionada diz respeito ao preço do serviço artístico cobrado do público espectador pelos músicos, bailarinos, modelos e demais prestadores correlatos, nos domínios de uma relação obrigacional em que, por óbvio, a ora consulente não figura como parte. |
| 013/2024 | Solução de Consulta nº 013/2024
EMENTA
ISSQN – VIGILÂNCIA, SEGURANÇA OU MONITORAMENTO DE BENS, PESSOAS E SEMOVENTES – LISTA DE SERVIÇOS – SUBTEM 11.02 – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – CREDOR – MUNICÍPIO DE SITUAÇÃO DOS BENS, SEMOVENTES OU DO DOMICÍLIO DAS PESSOAS VIGIADAS, SEGURADAS OU MONITORADAS. Consoante o disposto no art. 3º, XVI, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, o credor da obrigação tributária concernente ao ISSQN será o Município onde estiverem localizados os bens, semoventes ou o domicílio das pessoas vigiadas, seguradas ou monitoradas.
- In casu, os valores de ISSQN devidos em razão das operações declaradas pela consulente nas Notas Fiscais de Serviços nos 2024470, Código Verificação nº 4b98e0be, e 2024471, Código de Verificação nº b37a0d9d, deverão ser recolhidos em benefício deste Município de Belo Horizonte, onde se acham localizados os respectivos bens vigiados pela consulente.
RELATÓRIO
Assim o teor da consulta, verbis:
“Prezados, poderiam por gentileza confirmar se o tomador vinculado ao CNPJ (...), (...), estabelecido no Rio de Janeiro, se enquadra como responsável ou substituto tributário no Município de Belo Horizonte? Ocorre que prestamos o serviço 11.02 em Belo Horizonte pela nossa filial de Belo Horizonte e não destacamos o ISS, seguindo a orientação da pagina 25 do arquivo disponi-bilizado no site da Prefeitura https://prefeitura.pbh.gov.br/sites/default/ files/estrutura-de-governo/fazenda/2018/documentos/RetencaoFonte.pdf. No aguardo das orientações. Dados da nota em anexo.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Consoante o disposto no art. 3º, XVI, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, o credor da obrigação tributária concernente ao ISSQN será o Município onde estiverem localizados os bens, semoventes ou o domicílio das pessoas vigiadas, seguradas ou monitoradas.
In casu, os valores de ISSQN devidos em razão das operações declaradas pela consulente nas Notas Fiscais de Serviços nos 2024470, Código Verificação nº 4b98e0be, e 2024471, Código de Verificação nº b37a0d9d, deverão ser recolhidos para o Município de Belo Horizonte, onde se acham localizados os respectivos bens vigiados pela consulente.
A tomadora dos correspondentes serviços é a mesma empresa, e, por óbvio, não pode ser alçada à condição de retentora obrigatória do ISSQN, porquanto é domiciliada no Município do Rio de Janeiro – RJ, onde, aparentemente, restaram faturados ambos os serviços por ela devidos à consulente.
Com efeito, os valores de ISSQN decorrentes dos serviços de vigilância estampados naqueles documentos fiscais deverão ser recolhidos pela própria consulente, a título de ISSQN-Próprio, não se aplicando, na espécie, relativamente à empresa tomadora, o disposto nos arts. 20, 21, 22 e 23 da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, deveres instrumentais de colaboração dirigidos tão somente aos tomadores localizados no território do Município de Belo Horizonte. |
| 014/2024 | Solução de Consulta nº 014/2024
EMENTA
ISSQN – MINUTA DE CONTRATO – DEVERES CONTRATUAIS – QUALIFICAÇÃO – SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. Qualificam-se como serviços de informática todas as atividades descritas na presente consulta, cada uma delas definida em hipótese de incidência específica da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003.
CONSULTA
Assim o teor da presente consulta, verbis:
“I - DESCRIÇÃO DETALHADA DA QUESTÃO
A Consulente é sociedade que tem por objeto social o aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente; consultoria em tecnologia da informação; suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação; comércio atacadista (venda) de equipamentos de informática; desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não customizáveis e desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis.
No exercício de suas atividades, a consulente firmou contrato que tem como objeto:
a) DESENVOLVIMENTO: a CONTRATADA compromete-se a desenvolver para a CONTRATANTE e implementar em pleno funcionamento o software, de propriedade única e exclusiva da CONTRATADA, conforme módulos e rotinas explicitadas, conforme proposta, anexa a este contrato.
b) CESSÃO DE DIREITO DE USO do software desenvolvido, em caráter não exclusivo e intransferível, observados os limites
e condições previstos no presente instrumento.
c) SUPORTE TÉCNICO, observados os limites e condições previstos no presente instrumento e seus anexos.
d) SERVIÇOS EXTRAS, não abrangidos pelo objeto principal deste contrato e demandados de forma esporádica. A descrição
dos serviços extras e os seus valores estão dispostos no anexo II. Deverá haver a formalização dos serviços extras, por contrato a parte.
Os serviços extras, por sua vez, são:
Administração de Infraestrutura Cloud
Manutenções preventivas, VPN, otimização de serviços como banco de dados e servidores;
Instalação/Suporte de Workspace
Instalação e gerenciamento do Microsoft 365 Business, Google Workspace;
Consultorias de TI
Reunião com parceiros / fornecedores, análises de escopos e reuniões estratégicas;
Desenvolvimento de funcionalidades à parte
Desenvolvimento de site, aplicativo com escopo simples, robôs, IA para pesquisa de texto.
Como remuneração, restou convencionado, entre as partes, remuneração variável, nos seguintes termos:
‘Parágrafo primeiro: O pagamento será feito da seguinte forma:
a) A CONTRATANTE pagará à CONTRATADA, mensalmente, o valor correspondente a 5% (cinco por cento) do seu lucro
líquido (CONTRATANTE).
b) Caso esse valor (referente a 5% (cinco por cento) do lucro líquido da contratante) seja menor ou igual a R$10.000,00 (dez
mil reais), a CONTRATANTE deverá pagar o valor mínimo de R$10.000,00 (dez mil reais).
c) Encaminhada a NF (nota fiscal) à CONTRATANTE, esta deverá efetuar o pagamento, através de transferência, para a
conta bancária identificada abaixo, até dia 20 (vinte) de cada mês’.
Atualmente, o CNAE da atividade principal é “Aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador” (CNAE 7739-0/99), o que a impede de emitir nota fiscal.
Estima-se que a receita proveniente do referido contrato gerará a maior parte da receita da empresa.
II - INDICAÇÃO LEGAL
De acordo com o art. 1º, §4º, I, da Lei nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a incidência do ISSQN independe da denominação do serviço prestado.
Ainda sobre a denominação do serviço prestado, o art. 100, do Decreto nº 17.174, de 27 de setembro de 2019, determina sobre a impossibilidade de qualificação como locação de bens móveis os negócios jurídicos em que não haja a cessão ou transferência da posse da coisa ou equipamento supostamente alugado.
Assim, com o fim de se adequar as obrigações acessórias à tributação do ISSQN, os esclarecimentos a seguir se fazem necessários.
III – QUESTIONAMENTOS
1) As atividades descritas no contrato, em atenção à forma de pagamento, podem ser qualificadas como aluguel equipamentos comerciais e industriais?
2) A assinatura do contrato, caso sua receita seja a preponderante, ensejaria a alteração do CNAE principal da empresa? Em caso afirmativo,
o CNAE secundário (62.02-3-00 - Desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis) seria o mais adequado para figurar como principal? Em caso negativo, qual seria o mais adequado?
3) Cada uma das atividades descritas no contrato deve ser faturada e indicada separadamente, com os CTISS específicos? | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Passo desde logo aos esclarecimentos desejados pela ora consulente.
PRIMEIRO QUESISTO
“As atividades descritas no contrato, em atenção à forma de pagamento, podem ser qualificadas como aluguel equipamentos comerciais e industriais?”
RESPOSTA
Não! Todas as atividades descritas na minuta de contrato apresentada pela ora consulente são qualificadas em lei como serviços de informática.
SEGUNDO QUESISTO
“A assinatura do contrato, caso sua receita seja a preponderante, ensejaria a alteração do CNAE principal da empresa? Em caso afirmativo, o CNAE secundário (62.02-3-00 - Desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis) seria o mais adequado para figurar como principal? Em caso negativo, qual seria o mais adequado?”
RESPOSTA
A celebração do contrato não obriga a consulente a modificar o seu contrato social, tampouco a alterar o CNAE principal da empresa, como sugere no presente questionamento. O quadro demonstrativo elaborado a seguir indica a qualificação exata de cada uma das atividades referidas pela consulente, bem como o regime jurídico-fiscal aplicável a cada uma delas. Veja-se:
Descrição da Atividade na Minuta de Contrato Lista de Serviços
(Subitem) Qualificação Legal do Serviço
“Desenvolvimento: a Contratada compromete-se a desenvolver para a Contratante e implementar em pleno funcionamento o software, de propriedade única e exclusiva da Contratada, conforme módulos e rotinas explicitadas, conforme proposta, anexa a este contrato.” 1.04 Elaboração de programas de computador, inclusive de jogos eletrônicos, independen-temente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será execu-tado, incluindo tablets, smartphones e congêneres.
“Cessão de direito de uso do software desenvolvido, em caráter não exclusivo e intransferível, observados os limites e condições previstos no presente instrumento. - Observação: relativamente à minuta de contrato apresentada, e para efeito de incidência do ISSQN, não há cessão do direito de uso, porque o software foi desenvolvido por encomenda do cliente.
“Suporte técnico, observados os limites e condições previstos no presente instrumento e seus anexos.” 1.07 Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados.
[Serviço Extra] “Administração de Infraestrutura Cloud: Manutenções preventivas, VPN, otimização de serviços como banco de dados e servidores; (...).” 1.04
1.07 Elaboração de programas de computador ou suporte técnico em informática, conforme o caso.
[Serviço Extra] “Instalação/Suporte de Workspace: Instalação e gerenciamento do Microsoft 365 Business, Google Workspace; (...).” 1.07 Suporte técnico em informática e instalação de programas de computação e bancos de dados.
[Serviço Extra] “Consultorias de TI: Reunião com parceiros / fornecedores, análises de escopos e reuniões estratégicas; (...).” 1.06 Assessoria e consultoria em informática.
[Serviço Extra] “Desenvolvimento de funcionalidades à parte: Desenvolvimento de site, aplicativo com escopo simples, robôs, IA para pesquisa de texto (...).”. 1.04
1.08 Elaboração de programas de computador ou planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, conforme o caso.
TERCEIRO QUESISTO
“Cada uma das atividades descritas no contrato deve ser faturada e indicada separadamente, com os CTISS específicos?”
RESPOSTA
Sim! Especialmente no que concerne aos “serviços extras” eventualmente prestados pela ora consulente.
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| 015/2024 | Solução de Consulta nº 015-2024
Ementa
ISSQN – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – NÃO INCIDÊNCIA – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SÚMULA VINCULANTE 31. À luz de jurisprudência firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal, não incide o ISSQN sobre a contratação de aluguel de bens móveis.
- Enunciado da Súmula Vinculante 31, verbis: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”
RELATÓRIO
Traz a consulente para esta GENOT o seguinte questionamento, verbis:
“Bom dia! Minha empresa é optante pelo Simples Nacional e preciso saber se devo reter o ISS para o serviço [sic] 1503-0/07-88 (Locação de bens e equipamentos em geral), para tomador de Belo Horizonte.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Formula a consulente pergunta genérica e desacompanhada de quaisquer documentos alusivos ao negócio jurídico por ela concretamente entabulado.
Com efeito, a presente consulta será respondida em tese, isto é, de forma igualmente genérica, pondo-se a vincular a Fazenda Pública Municipal apenas se o objeto do respectivo contrato amoldar-se, realmente, à cessão onerosa do direito de uso e gozo de coisa não fungível, consoante o disposto no art. 565 do Código Civil brasileiro.
Pois bem, o CTISS informado pela consulente diz respeito às atividades de “Locação de bens e equipamentos em geral”, ex vi do disposto na Portaria SMFA nº 074, de 22 de novembro de 2021.
Ora, dita operação não se sujeita à incidência do ISSQN, tendo em vista o enunciado da Súmula Vinculante 31 do e. Supremo Tribunal Federal, verbis: “É incons-titucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”
Ante o exposto, se e somente se o verdadeiro liame contratual efetivamente firmado pela consulente disser respeito, de fato, à locação de bens móveis, proibida será a retenção de qualquer importância a título de ISSQN na fonte, porquanto tal operação, repita-se, não sofrerá a incidência do imposto municipal. |
| 016/2024 | Solução de Consulta nº 016/2024
EMENTA
ISSQN – ISENÇÃO – PROGRAMA DE INCENTIVO À INSTALAÇÃO E AMPLIAÇÃO DE EMPRESAS (PROEMP) – LIMITAÇÃO TEMPORAL E QUANTITATIVA – INEXISTÊNCIA. O incentivo fiscal a que aludem o art. 1º, § 1º, o art. 2º, incisos I e II, e o art. 3º, inciso I, todos da Lei nº 7.638/1999, destina-se a fomentar, por prazo indeterminado, a instalação de novas unidades empresariais no Município, bem como a ampliação das já existentes. Incumbiu-se o legislador de estabelecer duas hipóteses de incidência ontologicamente autônomas e perfeitamente compatíveis entre si, permitindo à empresa incentivada por sua anterior instalação neste Município usufruir, oportunamente, durante sucessivos períodos de tempo, a mesma isenção de ISSQN, bastando, para tanto, que venha a concretizar uma nova hipótese de incidência tributária, independentemente de quantas forem as ampliações por ela ocasional e sucessivamente realizadas.
CONSULTA
Pergunta-nos a Diretoria de Fiscalização e Auditoria Tributária, em e-mail institucional datado de 14 de junho de 2024, verbis:
“Encaminho abaixo um pedido de consulta formal tributária, para situação em tese, quanto à possibilidade jurídica de concessão de um Certificado de Incentivo Fiscal do PROEMP para aquelas pessoas jurídicas que já usufruíram do benefício pelo prazo legal de 5 anos. De modo a corroborar com a interpretação dos normativos, encaminho documentos relativos ao Projeto de Lei que deram origem à Lei 7.638.
Vamos às considerações:
Os normativos que atualmente regem o PROEMP são: Lei nº 7.638/1999; Decreto nº 17.044/2019; Portarias Conjuntas SMDE/SMFA nos 001/2019 e 001/2024.
Uma vez que o Decreto 17.044/2019 regulamentou a respectiva lei considerando outras limitações e benefícios previstos em outros normativos, vou me concentrar em questionar os dispositivos do próprio Decreto.
O art. 3º estipula o prazo de cinco anos para concessão dos benefícios abrangidos pelo PROEMP.
Existe uma salvaguarda no §5º que possibilita a prorrogação por mais dois anos, mas essa prorrogação não é o objeto desta consulta.
O art. 2º estipula os critérios de enquadramento das pessoas jurídicas no PROEMP, que poderiam ser:
Temporal - implantação inicial ou de nova unidade empresarial no Município (inciso I);
Circunstancial - expansão de unidade empresarial já instalada no Município (inciso II);
Territorial - empresas instaladas ou que vierem a se instalar no Parque Tecnológico de Belo Horizonte – BH-TEC ou empresas instaladas em empreendimento de interesse econômico do Município (incisos III e IV);
Especial - outras atividades, desde que de relevante interesse para o Município, mediante decisão fundamentada do Conselho de Desenvolvimento Econômico Municipal – Codecom (inciso V);
A Pessoa Jurídica solicita a emissão do Certificado de Incentivo Fiscal - CIF do PROEMP fundado em um dos critérios acima, o qual, uma vez atestadas essas condicionantes, é expedido o respectivo CIF com validade por cinco anos. Ocorre que, uma vez vencido um CIF fundado em um dos critérios, por exemplo, implantação de nova unidade empresarial, poderia a pessoa jurídica requerer um novo CIF fundado em outro critério, como a expansão de unidade empresarial já instalada no Município?” | PARECER CONCLUSIVO
Em primeiro lugar, cumpre-nos referir à norma jurídica instituidora da isenção de ISSQN, ou, mais propriamente, do incentivo fiscal em apreço, trazido a lume nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei Municipal nº 7.638, de 19 de janeiro de 1999, verbis:
“Art. 1º - Ficam criados o Programa de Incentivo à Instalação e Ampliação de Empresas - PROEMP, o Fundo Municipal de Desenvolvimento Econômico de Belo Horizonte - FUMDEBH - e o Conselho Municipal de Desenvolvimento Econômico - CODECOM.
§ 1º - O PROEMP tem por objetivo fomentar a instalação de novas unidades empresariais no Município e a ampliação das já existentes.
§ 2º - O FUMDEBH tem por objetivo fornecer suporte financeiro ao PROEMP e a outros programas da mesma natureza instituídos pelo Poder Público Municipal.
§ 3º - O CODECOM tem por objetivo estabelecer a política de desenvolvimento econômico do Município, prescrever os incentivos e definir as condições de operacionalização e aplicação dos recursos do FUMDEBH.
Art. 2º - Poderá postular incentivo junto ao PROEMP a empresa cujo projeto de investimento contemple:
I - a implantação de nova unidade empresarial no Município para o desenvolvimento de produto ou serviço de base tecnológica, ou de alto valor agregado ou, ainda, de relevante interesse para o Município;
II - a expansão de unidade empresarial já instalada no Município e que atenda às mesmas condições de que trata o inciso I deste artigo.
Parágrafo único - Entende-se como expansão o projeto que contemple o desenvolvimento de produto ou serviço novo em unidade empresarial já instalada no Município.
Art. 3º - Os incentivos previstos são:
I - redução de até 85% (oitenta e cinco por cento) do valor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN - devido pela unidade empresarial financiada, referentemente aos serviços por ela prestados, durante até 5 (cinco) anos, segundo critérios definidos pelo CODECOM;
II - recursos financiados pelo FUMDEBH;
III - bens e serviços disponibilizados pelo Município.
§ 1º - No caso de projeto de expansão será considerado, para efeito do valor dos incentivos, somente o acréscimo do ISSQN em relação à média mensal do ano-base, atualizada mês a mês pela variação do Índice Geral de Preços do Mercado, da Fundação Getúlio Vargas - IGP-M /FGV - ou outro índice definido pelo CODECOM.
§ 2º - A média mensal do ano-base será obtida somando-se o valor do ISSQN devido em cada mês, atualizado pelo IGP-M /FGV, e dividindo-se o resultado por 12 (doze).
§ 3º - Os projetos considerados de importância para o Município, aqui definidos como de relevante interesse ou de alto conteúdo tecnológico, segundo critérios definidos pelo CODECOM, poderão ter o prazo de financiamento ampliado para, no máximo, 8 (oito) anos.
§ 4º - Para os efeitos desta Lei, considera-se ano-base o período de 12 (doze) meses imediatamente anterior à data de protocolo do pedido de incentivo.” (Grifei)
A seu turno, assim disciplinou o Decreto nº 17.044, de 8 de janeiro de 2019:
“Art. 1º – O Programa de Incentivo à Instalação e Ampliação de Empresa – Proemp –, criado pela Lei nº 7.638, de 19 de janeiro de 1999, tem como objetivo fomentar a instalação e expansão de empreendimentos e novas unidades empresariais de base tecnológica no Município.
Art. 2º – Poderão requerer incentivo ao Proemp as pessoas jurídicas, de direito público ou privado, inclusive emergentes com atividades voltadas para o desenvolvimento de bens, produtos ou serviços, tangíveis ou intangíveis, de base tecnológica ou inovadora que atendam a um dos seguintes requisitos:
I – implantação inicial ou de nova unidade empresarial no Município;
II – expansão de unidade empresarial já instalada no Município;
III – empresas instaladas ou que vierem a se instalar no Parque Tecnológico de Belo Horizonte – BH-TEC;
IV – empresas instaladas em empreendimento de interesse econômico do Município, instituído, reconhecido ou apoiado conforme portaria conjunta a ser expedida pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico – SMDE – e pela Secretaria Municipal de Fazenda – SMFA – respeitados os usos admitidos na via em que se pretende instalá-los;
V – outras atividades, desde que de relevante interesse para o Município, mediante decisão fundamentada do Conselho de Desenvolvimento Econômico Municipal – Codecom.
§ 1º – As atividades a serem incentivadas serão definidas em portaria conjunta expedida pela SMDE e pela SMFA.
§ 2º – Excluem-se da exigência contida no § 1º as empresas que se enquadrarem na hipótese do inciso III do art. 2º.
Art. 3º – São passíveis de concessão pelo período de até cinco anos os seguintes incentivos:
I – redução de até 60% (sessenta por cento) do valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – devido pelo incentivado, referente aos serviços por ele prestados, desde que o valor a recolher não seja inferior ao valor resultante do cálculo do imposto devido sob a alíquota mínima de 2% (dois por cento);
II – diferimento de 100% (cem por cento) do valor do ISSQN devido pelo incentivado, decorrente da implantação de novo serviço ou da expansão dos serviços prestados, por trinta e seis meses, do valor do imposto devido em cada mês;
III – redução de 10% (dez por cento) no valor do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU – nos termos da Lei nº 9.795, de 28 de dezembro de 2009.
§ 1º – O valor do imposto não diferido deverá ser recolhido normalmente pelo postulante na forma e prazos previstos na legislação tributária municipal.
§ 2º – O valor do imposto diferido deverá ser recolhido mensalmente, na forma estabelecida na legislação tributária municipal, sem interrupção, após transcorrido o prazo de diferimento, contado a partir do mês de competência do imposto.
§ 3º – O recolhimento do imposto diferido após o prazo estabelecido se sujeita aos gravames e penalidades estabelecidos na legislação tributária municipal, contados do vencimento da parcela diferida.
§ 4º – O descumprimento do disposto nos §§ 1º e 2º por três meses consecutivos ou alternados implica na perda dos incentivos concedidos com base neste decreto, inclusive da redução do imposto e dos diferimentos já ocorridos, com a exigência imediata do imposto vencido acrescido dos gravames legais, conforme disposto no art. 11.
§ 5º – Os projetos considerados estratégicos e de importância para o Município, definidos como de relevante interesse em razão de seu alto conteúdo tecnológico ou inovador, mediante decisão conjunta e fundamentada da SMDE e da SMFA, poderão ter o prazo dos benefícios ampliado por mais dois anos.
§ 6º – A redução prevista no inciso III poderá ser concedida a imóveis cedidos ao incentivado mediante locação, comodato ou equivalente, desde que devidamente comprovada a efetiva ocupação do imóvel pelo incentivado na data da ocorrência do fato gerador do IPTU para realização de suas atividades essenciais.” (Grifei)
Como se percebe, às escâncaras, na redação conferida pelo legislador ao art. 1º, § 1º, ao art. 2º, incisos I e II, e ao art. 3º, inciso I, todos da Lei nº 7.638/1999, tem-se a criação de um incentivo fiscal destinado a “fomentar”, por prazo indeterminado, “a instalação de novas unidades empresariais no Município e a ampliação das já existentes”.
Não há, em primeiro lugar, por parte do legislador municipal, qualquer limitação temporal à eficácia e à aplicabilidade da desoneração tributária em apreço, que apenas deixará de existir no mundo jurídico, se for o caso, se e quando vier a ocorrer sua eventual derrogação. Por outro lado, há também, na lei, um silêncio eloquente: o legislador não tratou de limitar a quantidade de vezes em que poderão as empresas incentivadas fruir a benesse tributária.
Ora, as 2 (duas) hipóteses de incidência da mencionada desoneração de ISSQN foram genérica e indiscriminadamente disciplinadas nos incisos I e II do art. 2º da Lei nº 7.638/1999, que cuidam, respectivamente, da “instalação de novas unidades empresariais” e / ou da “ampliação” daqueloutras “já instaladas no Município”.
São, portanto, fattispecies tributárias ontologicamente autônomas e perfeitamente compatíveis entre si, restando perfeitamente lícito a uma empresa outrora incentivada por sua anterior instalação neste Município usufruir, oportunamente, durante sucessivos períodos de tempo, a mesma isenção de ISSQN, bastando, para tanto, que venha a concretizar uma nova hipótese de incidência tributária, independentemente de quantas forem as ampliações por ela ocasional e sucessivamente realizadas.
O mesmo também se aplicará, v.g., à seguinte hipótese: empresa já incentivada por sua pretérita instalação no bairro Funcionários poderá ser novamente beneficiada, quando da eventual e ulterior instalação de uma outra unidade sua no Parque Tecnológico de Belo Horizonte (BH-TEC), ex vi do disposto no art. 2º, III, do Decreto nº 17.044/2019.
O importante é verificar, caso a caso, qual hipótese de incidência da isenção estará verdadeiramente a concretizar-se, levando-se sempre em consideração que o Proemp destina-se, sem quaisquer restrições de ordem temporal ou quantitativa, a “fomentar a instalação de novas unidades empresariais no Município e a ampliação das já existentes”.
Ante o exposto, posso finalmente responder, afirmativamente, ao seguinte quesito formulado pela DLDT: “Ocorre que, uma vez vencido um CIF fundado em um dos critérios, por exemplo, implantação de nova unidade empresarial, poderia a pessoa jurídica requerer um novo CIF fundado em outro critério, como a expansão de unidade empresarial já instalada no Município?” Sim! tal empresa poderia requerer um novo CIF fundado noutro critério do art. 2º do Decreto nº 17.044/2019.
À guisa de derradeira conclusão, é oportuno ressaltar que, na grande maioria das vezes, no que se refere às diversas situações já devidamente regulamentadas no art. 2º, incisos I, II, III, IV e V, do Decreto nº 17.044/2019, dada a conformação mesma das próprias normas isencionais, será perfeitamente lícito ao contribuinte valer-se até mesmo de sucessivas desonerações tributárias, desde que venha a promover tantas expansões quantas forem as necessárias para a sucessiva concretização da fattispecie correspondente. |
| 017/2024 | Solução de Consulta nº 017-2024
EMENTA
ISSQN – INDÉBITO – RESTITUIÇÃO – SOLICITAÇÃO ADMINISTRATIVA. Requerimentos objetivando a restituição de ISSQN pago indevidamente pelos contribuintes devem ser protocolizados no Portal de Serviços da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, no endereço eletrônico https://servicos.pbh.gov.br/+60d9b9c44b86d83dac75b093
CONSULTA
Assim o teor da presente consulta, verbis:
“Prezados, bom dia! A empresa SMARTBPO Contabilidade Inteligente, inscrita sob CNPJ 25.146.801/0001-90, optante pelo Simples Nacional, recolhia em 2022, o ISSQN dentro da guia do DAS mensal. Ocorre que, a partir da competência 10/2022, a empresa passou a recolher o ISSQN Próprio pela sistemática da Sociedade Profissional Liberal. Porém, devido a um erro na apuração do Simples Nacional das competências 10/2022, 11/2022 e 12/2022, a empresa recolheu o ISS tanto pela guia SPL, quanto o recolheu o ISS dentro da guia do Simples Nacional. Diante do acima exposto, é possível reaver os valores pagos indevidamente a título de ISSQN, na apuração do Simples Nacional das competências supracitadas? Qual procedimento devemos observar? Certa de sua atenção, aguardo retorno e antecipo agradecimento.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
A repetição de eventual indébito tributário de ISSQN pode ser requerida pela consulente no Portal de Serviços da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, junto ao seguinte endereço eletrônico: https://servicos.pbh.gov.br/+60d9b9c44b86d83dac75b093 |
| 018/2024 | Solução de Consulta nº 018/2024
EMENTA
IPTU – ISENÇÃO – REQUISITO SUBJETIVO – PROGRAMA ESPORTE PARA TODOS – LEI Nº 9.795/1999 – SOCIEDADES EMPRESÁRIAS DE DESPORTOS – NÃO CABIMENTO – NTERPRETAÇÃO LITERAL – REGRA HERMENÊUTICA – CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. As entidades de desportos com finalidade econômica não fazem jus à isenção de IPTU a que alude o art. 4º, inciso II, da Lei Municipal nº 9.795, de 28 de dezembro de 1999. Às luzes do disposto na referida norma de desoneração tributária, dito incentivo fiscal restou exclusivamente concedido em benefício das associações civis sem finalidade lucrativa e orientadas à concomitante realização de propósitos esportivos e recreativos.
- Interpretação literal. Regra hermenêutica alusiva à outorga de isenções. Inteligência do art. 111, inciso II, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional).
CONSULTA
Pergunta-nos o Gabinete da Subsecretaria da Receita Municipal acerca do verdadeiro e preciso alcance da isenção de IPTU veiculada no art. 4º, II, da Lei Municipal nº 9.795, de 28 de dezembro de 1999. Pretende o respectivo gestor fazendário assegurar-se do universo de pessoas jurídicas beneficiadas pelo referido incentivo fiscal, destinado, como se sabe, à concretização de políticas públicas trazidas a lume por intermédio do “Programa Esporte para Todos”, tal como restou formalmente intitulado no Decreto nº 14.183, de 10 de novembro de 2010.
Noutras palavras, a dúvida que se objetiva resolver diz respeito ao mérito e à viabilidade jurídica de demanda recentemente apresentada à Secretaria Municipal de Esportes e Lazer por “Arena Vencer Complexo Esportivo Multiuso SPE Ltda”, pessoa jurídica proprietária e administradora da Arena MRV, estádio de futebol existente nesta Capital. | PARECER CONCLUSIVO
O benefício fiscal a que se refere a presente consulta diz com a isenção parcial e condicionada do IPTU alusivo a imóveis pertencentes a quaisquer complexos destinados ao lazer e à prática de esportes, que, conforme a exata letra da lei, devem necessariamente integrar o patrimônio de “entidade desportiva e recreativa”. Assim o comando do art. 4º, II, da Lei Municipal nº 9.795, de 28 de dezembro de 1999, verbis:
“Art. 4º - O Executivo poderá conceder, anualmente, desconto de:
I - até 10% no pagamento do IPTU para os imóveis que participem de programas de regularidade urbana, de melhoria ambiental ou de incentivo ao desenvolvimento econômico e empresarial no Município, previstos nas normas
municipais, observados os termos e as condições definidos em regulamento;
II - até 30% no pagamento do IPTU para imóvel pertencente a entidade desportiva e recreativa, na qual se situem seus complexos desportivos e recreativos, desde que estejam habilitados em programas de natureza social, educativa ou desportiva, previstos nas normas municipais, observados os termos e as condições definidos em regulamento.
§ 1º - Para fazer jus ao disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, o
contribuinte deverá requerer o benefício à Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações no período de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência do fato gerador a que se refere o lançamento para o qual se pleiteia o benefício,
permitida sua concessão de ofício, nos termos regulamentares.
§ 2º - O benefício de que trata o inciso II do caput deste artigo não alcança os
imóveis nos quais não se desenvolvam atividades desportivas e recreativas,
ressalvada a hipótese de unificação, por abrangência de edificação ou de uso,
para fins de lançamento tributário, efetuada, a juízo da Autoridade Fazendária, por meio de procedimento específico de fiscalização.”
3º - As reduções de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo somente são válidas para o imposto que for integralmente pago no mesmo exercício a que se referir o lançamento, sendo restaurada a alíquota integral para efeito de inscrição do débito, total ou parcial, em dívida ativa. Em caso de pagamento parcial, a inscrição em Dívida Ativa será efetuada considerando-se o remanescente do valor total do débito lançado, com a alíquota integral, deduzindo-se o valor, em moeda, efetivamente pago durante o exercício.” (Grifei)
Pois bem, o enunciado normativo acabado de transcrever discrimina, com insofismável clareza, as 4 (quatro) condições estabelecidas pelo legislador para a fruição do incentivo fiscal, a saber:
1ª) os imóveis devem pertencer, ipisis litteris, a “entidade desportiva e recreativa”;
2ª) os imóveis precisam estar localizados em “complexo desportivo e recreativo” daquela entidade;
3ª) o uso dos imóveis deve restringir-se ao lazer e à prática de atividades desportivas, exceto na hipótese de eventual unificação dos respectivos lançamentos tributários, a cuja ocorrência deve necessariamente preceder fiscalização específica, de sorte que a autoridade fazendária possa verificar, in loco, a necessária abrangência das correspondentes edificações e sua adequada utilização pela entidade interessada na fruição da benesse fiscal;
4ª) por fim, a isenção haverá de ser requerida, a cada ano-calendário, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ocorrência do respectivo fato gerador.
Percebe-se, desde logo, que a adequada solução da presente consulta demanda de nossa parte tão-somente a análise do requisito subjetivo da isenção, ou, noutras palavras, o encargo hermenêutico de definir, com o necessário rigor, a partir do texto da lei isentiva, quais pessoas teriam sido escolhidas pelo legislador como as destinatárias daquele benefício.
A interpretação das normas de isenção deve obedecer a rígido critério definido pela Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), verbis:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sôbre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
I - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”
Tomada a cautela acabada de expor, cumpre-nos desvelar o preciso conteúdo da norma isentiva, de modo a não ampliar, tampouco restringir, indevidamente, o âmbito de aplicação escrupulosamente predefinido pelo legislador. Feito isso, constata-se que as titulares da isenção de IPTU disciplinada no art. art. 4º, II, da Lei nº 9.795/1999 são, exclusivamente, as pessoas jurídicas sem finalidade lucrativa destinadas ao concomitante atingimento de fins desportivos “e” recreativos. É imperioso ressaltar que a conjunção aditiva “e”, usada pelo legislador na redação do dispositivo legal em apreço – “(...) imóvel pertencente a entidade desportiva e recreativa (...)” – tem a evidente finalidade de reunir, unificar, juntar, ligar ou conectar os adjetivos “desportiva” e “recreativa”, aludindo, pois, sintaticamente, a um todo indissociável, constituído, ex vi legis, por entidades com propósitos simultaneamente desportivos “e” recreativos.
Com efeito, farão jus à mencionada isenção tão somente as associações a que aludem os arts. 44, I, e 53 do Código Civil, excluindo-se do rol de suas beneficiárias quaisquer pessoas jurídicas de fins econômicos, porquanto às sociedades, evidentemente, às luzes do que dispõe o art. 981 do mesmo Codex, não é juridicamente viável possuir finalidade “recreativa”.
Ante todo o exposto, conclui-se que a pessoa jurídica denominada “Arena Vencer Complexo Esportivo Multiuso SPE Ltda” não tem direito à isenção de IPTU solicitada perante a Secretaria Municipal de Esportes e Lazer. |
| 019/2024 | Solução de Consulta nº 019/2024
EMENTA
ISSQN – INSERÇÃO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA EM MOBILIÁRIO URBANO, EQUIPAMENTOS, ESPAÇOS OU ENGENHOS QUAISQUER – LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM Nº 17.25 – CONSTITUCIO-NALIDADE – ADI Nº 6.034-RJ. Incide o ISSQN sobre a inserção de textos, desenhos e de outros materiais de publicidade e propaganda no mobiliário urbano ou em quaisquer dos engenhos publicitários referidos na Lei Municipal nº 8.616, de 14 de julho de 2003.
- Hipótese de incidência descrita no subitem 17.25 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.315, de 7 de outubro de 2021.
- Constitucionalidade do gravame. Jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, ex vi da ADI nº 6.034-RJ, rel. o Min. Dias Toffoli.
CONSULTA
Formula a entidade sindical em epígrafe a seguinte consulta, verbis:
(...)
Após realizar breve incursão nas jurisprudências dos e. Tribunais de Justiça dos Estados de Minas Gerais, Santa Catarina e Espírito Santo, a consulente apresenta-nos enfim o seguinte questionamento:
(...)
| RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Com o devido respeito, as operações descritas pela consulente não se qualificam, em hipótese alguma, como locação de bens móveis! Amoldam-se, inequívocamente, à fattispecie descrita no subitem nº 17.25 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.315, de 7 de outubro de 2021., verbis:
“17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.”
Sobre o tema, aliás, recentemente, assim se manifestou o e. Supremo Tribunal Federal, em sede da ADI nº 6034-RJ, rel. o Ministro Dias Toffoli (julg. 09/03/2022, DJU 21/03/2022):
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. SUBITEM Nº 17.25 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/03, INCLUÍDO PELA LC Nº 157/16. INSERÇÃO DE TEXTOS, DESENHOS E OUTROS MATERIAIS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE EM QUALQUER MEIO, EXCETO EM LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E NAS MODALIDADES DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E IMAGENS DE RECEPÇÃO LIVRE E GRATUITA. CONSTITUCIONALIDADE.
1. Cabe à lei complementar dispor sobre conflito de competências entre os entes federados em matéria tributária, o que abrange controvérsias entre estados e municípios a respeito das incidências do ICMS e do ISS. Essa atribuição também é cumprida pela lei complementar a que se refere o art. 156, inciso III, o qual dispõe caber à referida espécie normativa definir serviços de qualquer natureza para fins de incidência do imposto municipal.
2. O legislador complementar, atento a esse papel, estipulou estar abrangida pelo ISS, e não pelo ICMS-comunicação, a prestação do serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Observância de critério objetivo que prestigia o papel da lei complementar. Precedentes.
3. O ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social.
4. Foi fixada a seguinte tese de julgamento: ‘É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)’.’
5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifei)
Em seu bem elaborado e minucioso voto, o Ministro Dias Toffoli incumbiu-se de estabelecer a seguinte ratio decidendi:
“A Constituição Federal não delimitou, de maneira estanque, o que seriam serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS.
Tanto é que ela consignou caber a lei complementar definir esses serviços para tais fins, com a exceção daqueles mencionados no art. 155, inciso II, da Constituição Federal.
Ao tangenciar a questão da materialidade do ISS, a Corte vem admitindo interpretação ampla do conceito de serviços de qualquer natureza.
Nessa toada, tem consignado que a dicotomia civilista clássica entre obrigações de dar e de fazer não é, em variados casos, mormente em razão das complexas relações existentes na sociedade hodierna (nas quais a obrigação de fazer se encontra misturada com obrigações de outra natureza), suficiente para se determinar se uma situação está abrangida pela materialidade do imposto municipal.
Sobre o assunto, menciono o paradigmático julgamento dos RE nºs 592.905/SC e 547.245/SC, no qual a Corte reconheceu a constitucionalidade da incidência do ISS em relação ao leasing financeiro e ao lease-back.
Na ocasião, o Relator, Ministro Eros Grau, ressaltou que restringir a materialidade do imposto apenas a serviço enquadrado em típica obrigação de fazer, como definido pelo direito privado, resultaria na desconsideração da expressão “de qualquer natureza” constante do aludido dispositivo constitucional. Ademais, disse Sua Excelência haver naquelas espécies contratuais atividade de financiamento que, de sua perspectiva, consubstanciaria verdadeiro serviço.
O Ministro Joaquim Barbosa observou que a) as operações de arrendamento mercantil não resistiriam “à classificação tradicional como meras cessões temporárias do direito de usar (aluguel) ou como meras operações financeiras”; b) não seria possível “identificar conceito incontroverso, imutável ou invencível para serviços de qualquer natureza”; c) não seria possível condicionar a Constituição, de modo imutável, a um conceito universal e inequívoco de serviço eventualmente existente na legislação ordinária, sob pena de se provocar confusão entre os planos normativos.
Acompanhando o Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou ser o contrato de leasing “um contrato complexo, em que predomina a prestação de serviço”. Na mesma direção foi o Ministro Ayres Britto, para quem o arrendamento mercantil seria um contrato híbrido.
O Ministro Cezar Peluso, por seu turno, referiu ser equivocado tentar interpretar as atividades complexas presentes na economia do mundo atual à luz de institutos “adequados a certa simplicidade do mundo do império romano, em que certo número de contrato típicos apresentavam obrigações explicáveis com base na distinção entre obrigações de dar, fazer e não fazer”.
Ainda a respeito da viabilidade de se adotar interpretação mais ampla do conceito de serviços de qualquer natureza para efeito de incidência do imposto municipal, vale lembrar ter a Corte assentado a validade da incidência do ISS sobre: a) planos de saúde (RE nº 651.703/PR, Tema nº 581, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/4/17); b) contratos de franquia empresarial (RE nº 603.136/RJ, Tema nº 300, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/6/20); c) serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loterias, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (RE nº 634.764, Tema nº 700, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/7/20); d) locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, caso essas situações integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja quanto a seu objeto, seja quanto ao valor específico da contrapartida financeira (ADI nº 3.142/DF, de minha relatoria, DJe de 9/10/20).
Deve-se destacar, em outro giro, não ser cabível ao legislador complementar expandir, a seu alvitre, sob o pretexto de estar realizando definição de serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS, o campo da competência tributária atribuída pelo texto constitucional aos municípios.
Afinal, se isso fosse permitido, o legislador infraconstitucional estaria promovendo alteração da própria Constituição Federal, o que, como é evidente, não é permitido.” (Grifei)
Mais à frente, pondo-se a analisar a estrutura normativa dos vínculos obrigacionais de Direito Privado como aqueles ordinariamente celebrados pelas associadas da ora consulente, assim concluiu o Ministro Dias Toffoli, verbis:
“A atividade de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita) pode ser compreendida como ato preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito.
Reitere-se o que disse o Senador Dornelles na CAE: trata-se de atividade de “‘inserir’ material publicitário [ou de propaganda] no
espaço contratado e não de ‘veicular’, ato próprio de divulgação de conteúdos (notícias, informações e entretenimento) por meio de comunicação social” (grifo nosso).
Tal atividade, embora seja imprescindível à operacionalização do serviço de comunicação social, encontra-se, por ser preparatório desse serviço, fora do âmbito de materialidade do ICMS-comunicação.
Ademais, a atividade em questão não desborda do conceito de serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS, mormente quando se considera a interpretação ampla desse conceito, à luz dos precedentes já mencionados. Nesse contexto, registre-se ser evidente a existência, na atividade aludida no subitem ora impugnado, de um fazer humano em prol de outrem.
Ante o exposto, julgo improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.
Proponho a fixação da seguinte tese de julgamento: ‘É constitu-cional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).’
É como voto.” (Grifei)
Feitas as considerações acabadas de expor, cumpre-me afinal responder à entidade consulente.
Ora, os contratos referidos na presente consulta não têm como objeto a locação de bens móveis, como afirmou a consulente em sua petição inicial, mas a atividade descrita no subitem nº 17.25 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2023, a saber, a inserção de textos, desenhos e de outros materiais de propaganda e publicidade no mobiliário urbano ou em quaisquer dos demais engenhos publicitários referidos na Lei Municipal nº 8.616, de 14 de julho de 2003.
Ante o exposto, a inserção de publicidade e propaganda em todos aqueles engenhos submete-se, irremediavelmente, à incidência do ISSQN. |
| 020/2024 | Solução de Consulta nº 020/2024
EMENTA
ITBI – TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMUNIDADE – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JURISPRUDÊNCIA – REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 796. A imunidade de ITBI a que alude o art. 156, § 2º, I, da Constituição da República, deve ser interpretada conforme o entendimento trazido a lume pelo e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 796.376-SC, rel. o Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão o Min. Alexandre de Morais, ocasião em que a Suprema Corte, analisando o Tema nº 796, fixou a seguinte tese de repercussão geral, verbis: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
- Com efeito, não se encontra sob o pálio da imunidade o valor excedente porventura apurado pelo Fisco, em avaliação imobiliária destinada a aferir o valor de mercado dos bens imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, devendo então submeter-se à incidência tributária a diferença eventualmente verificada entre o valor de mercado apurado na avaliação fiscal e o valor histórico do bem imóvel objeto da respectiva transmissão.
- Jurisprudência do STF consolidada em decisões monocráticas e colegiadas posteriores ao julgamento do RE nº 796.376-SC.
- Inaplicabilidade do comando inserto art. 23 da Lei Federal nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, enunciado normativo que se restringe a disciplinar a base de cálculo do Imposto de Renda, em absolutamente nada interferindo na cobrança do imposto municipal.
CONSULTA
Requer o consulente o seguinte esclarecimento:
“Meu nome é Lu Yu Chong, CPF 203573896-20, e gostaria de verificar a possibilidade de ser informado sobre o entendimento dessa Secretaria Municipal de Fazenda de Belo Horizonte a respeito da Imunidade Tributária sobre a integralização de quotas em pessoa jurídica, com bens oriundos de pessoa física – art. 156, § 2º da CF/1988. Pretendo transferir bens imóveis para a pessoa jurídica pelo valor constante da declaração de Imposto de Renda (faculdade prevista no artigo 23 da Lei n° 9.249/95). | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
A presente quaestio juris vem sendo reiteradamente decidida, em termos rigorosamente idênticos, pelo e. Conselho de Recursos Tributários do Município de Belo Horizonte, não apenas em cada um de seus três órgãos fracionários, mas também em sua e. Câmara Especial. Veja-se, a título de brevíssimos exemplos, os seguintes acórdãos, verbis:
Acórdão nº 11.317 / Câmara Especial
Data da publicação: 23 de março de 2024
Processo: 01-026.128/21-55
Relator: Conselheiro João Marcelo Araújo Vieira
“ITBI – REVISÃO DE LANÇAMENTO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2º, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE RESTRITO – LIMITAÇÃO AO VALOR DOS BENS A SEREM INTEGRALIZADOS AO CAPITAL SOCIAL– TRIBUTAÇÃO DO EXCEDENTE – TEMA 796 DO STF – JURISPRUDÊNCIA – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA DO “DISTINGUISHING” – MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO – CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. A imunidade objetiva de ITBI, insculpida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição Federal/1988, sobre o valor venal de imóveis utilizados para integralização de capital social, limita-se ao valor do capital subscrito pelo contribuinte, nos termos da tese fixada no Tema 796 pelo Supremo Tribunal Federal: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
- No presente caso, os valores dos imóveis utilizados para a integralização do capital social da Recorrente foram os mesmos valores constantes da declaração de imposto de renda da pessoa física. O valor venal dos imóveis, apurado pelo Fisco, supera o valor do capital social subscrito, resultando em um “valor excedente” não alcançado pela norma imunizante, consoante o julgamento do Recurso Extraordinário 796.376/SC, submetido à repercussão geral reconhecida (Tema 796).
- A jurisprudência do STF consolidada no Tema 796, reafirmada e esclarecida em decisões monocráticas e colegiadas posteriores, é firme no sentido de que a norma imunizante não abarca este ‘valor excedente’, sendo imperativa a tributação desta parcela.
- Inaplicável ao caso a técnica do distinguishing na tentativa de afastar o precedente utilizado, relativo ao leading case do Tema 796, posto que o próprio STF vem reiteradamente decidindo que a forma de contabilização do valor excedente não tem relevância quanto ao emprego da tese discutida. De outro modo, a tese firmada pelo STF alcança também os casos em que o contribuinte integraliza o imóvel pelo seu valor histórico, consignado no IRPF do sócio, mesmo sem a constituição de reserva de capital em relação ao valor excedente referente à diferença para com o valor venal.
- Recurso Especial desprovido, com a consequente confirmação da decisão do acórdão recorrido.”
Acórdão nº 11.128 / 1ª Câmara
Data da publicação: 15 de abril de 2023
Processo: 01-026.128/21-55
Relator: Conselheiro Edmar Pieri Campos
“ITBI – REVISÃO DE LANÇAMENTO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ART. 156, §2º, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE RESTRITO – LIMITAÇÃO AO VALOR DOS BENS A SEREM INTEGRALIZADOS AO CAPITAL SOCIAL - INAPLICABILIDADE À DIFERENÇA ENTRE O VALOR HISTÓRICO E O VALOR VENAL EFETIVO – TRIBUTAÇÃO DO EXCEDENTE – TEMA 796 DO STF – JURISPRUDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE “DISTINGUISHING” – MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. A imunidade objetiva de ITBI insculpida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição Federal/1988 se aplica sobre o valor venal de imóveis utilizados para integralização de capital, não alcançando a imunidade os valores que excederem o limite do capital social da empresa.
- No presente caso, os valores dos imóveis utilizados para a integralização do capital social da Recorrente foram os mesmos valores constantes da declaração de imposto de renda da pessoa física. Entretanto, um dos imóveis integralizados - situado à Rua Santa Rita Durão nº 790 – Belo Horizonte teve o seu valor venal apurado pelo Fisco, sendo maior do que o valor declarado e ainda, superior ao capital social da Recorrente. Nestes termos, correta a tributação do excedente ao capital social, ficando os valores integralizados limitados ao capital social sujeito à condição resolutiva para fins de imunidade prevista na Constituição/1988.
- Quanto ao Tema 796 julgado pelo Supremo Tribunal Federal, torna-se inaplicável a caracterização do distinguishing, diante da jurisprudência recente firmada pela Suprema Corte, quando afirmou, de forma direta ou indireta, que o Tema 796 deve ser aplicado aos casos em que há diferença entre o valor venal dos imóveis transferidos e o montante do capital social, sem adentrar o detalhamento da contabilização dos excedentes, como ocorreu no caso representativo de controvérsia.
- Portanto, correta a manutenção do lançamento.
- Por tudo que restou provado, mister o desprovimento do presente Recurso Voluntário com a consequente confirmação da decisão de Primeira Instância.”
Acórdão nº 11.300 / 2ª Câmara
Data da publicação: 27 de abril de 2024
Processo: 01-019.165/21-61
Relator: Conselheiro Tiago Henrique Simões Copati
“ITBI – REVISÃO – PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISÃO DA JJT E DO LANÇAMENTO IMPUNGADO – REJEIÇÃO – INCORPORAÇÃO DE BENS EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – IMUNIDADE CONDICIONADA – ART. 156, §2º DA CF/1988 – TRIBUTAÇÃO DO EXCEDENTE – TEMA 796 DO STF – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA DO “DISTINGUISHING” – BASE DE CÁLCULO APURADA PELO FISCO – MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A AFASTAR A AVALIAÇÃO FISCAL – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. Rejeitadas as preliminares suscitadas pela Recorrente por ausência de vícios na decisão proferida pela Junta de Julgamento Tributário e no procedimento realizado pela autoridade fazendária, por meio do qual apresentou os elementos e fundamentos legais que embasaram o lançamento impugnado, e pelo fato de a Recorrente ter exercido amplamente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa.
- O reconhecimento da imunidade objetiva do ITBI, prevista no inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição Federal/1988, sobre o valor venal dos imóveis utilizados para integralização de capital social, não alcança os valores que excederem o limite do capital social efetivamente integralizado, nos termos da tese fixada no Tema 796 pelo Supremo Tribunal Federal.
- No caso concreto, o valor do imóvel utilizado para a integralização do capital social da Recorrente é muito inferior ao valor venal do bem imóvel, ensejando a tributação do excedente, nos termos do citado precedente qualificado de observância obrigatória, firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 796.376/SC, submetido à repercussão geral reconhecida (Tema 796), sendo, pois, inaplicável a técnica do distinguishing por inexistir distinção entre o precedente citado e a operação perpetrada pela empresa Recorrente.
- O ITBI, imposto de competência municipal, possui como fato gerador a efetiva transferência da propriedade imobiliária, tendo como base de cálculo, por força de expressa previsão legal, o valor venal do imóvel transferido, este entendido como o preço que seria alcançado em uma operação de compra e venda à vista, em condições normais do mercado imobiliário.
- Não havendo nos autos elementos concretos aptos a afastar a avaliação realizada pela Autoridade Tributária, deve ser mantida a valoração dada pelo Fisco ao imóvel de índice cadastral nº 125009 003 0011, e, em respeito ao precedente vinculante do STF, a consequente cobrança do imposto sobre o valor que exceder ao efetivamente integralizado.
- Recurso Voluntário desprovido, com a consequente manutenção do lançamento.”
Acórdão nº 11.298 / 2ª Câmara
Data da publicação: 27 de julho de 2024
Processo: 70-023.392/22-40
Relator: Conselheiro Henrique Magalhães Rodrigues da Silva
“ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2º, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TRIBUTAÇÃO DO EXCEDENTE – PRECEDENTE VINCULANTE – TEMA 796 DO STF – “DISTINGUISHING” – INAPLICABILIDADE – MANUTENÇÃO DOS LANÇAMENTOS – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 796.376/SC, submetido à repercussão geral reconhecida (Tema 796), decidiu que a norma imunizante prevista no art. 156, §2º, I da Constituição Federal alcança somente o valor integralizado ao capital social, incidindo a tributação sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito.
- Em que pese ter sido este o caso representativo escolhido pelo STF, o texto não faz menção específica à formação de reserva de capital, afirmando que a tributação seria possível sobre o ‘valor dos bens’ que exceder o capital social. Não se verifica, portanto, a possibilidade de aplicação da técnica do distinguishing entre o precedente vinculante citado e a operação perpetrada pela empresa Recorrente, que integralizou ao capital social imóveis cujo valor venal, conforme apurado pelo Fisco, supera o valor histórico declarado.
- Precedentes judiciais e administrativos, em sua maioria, favoráveis à possibilidade de tributação deste excedente apurado pela diferença entre o valor de venal e o valor declarado. O próprio STF vem reiteradamente decidindo que a forma de contabilização do valor excedente não tem relevância quanto ao emprego da tese firmada no Tema 796.
- Recurso Voluntário desprovido, mantendo a decisão de primeira instância e os lançamentos correspondentes.”
Acórdão nº 11.244 / 3ª Câmara
Data da publicação: 11 de novembro de 2023
Processo: 01-133.649/11-10
Relator: Conselheiro Henrique Goseling Araújo
ITBI – IMUNIDADE OBJETIVA – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – PREPONDERÂNCIA DE ATIVIDADE – PERÍODO DE APURAÇÃO – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – CONTAGEM DO PRAZO – MARCO INICIAL – TERMINO DO PERÍODO DE APURAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO – RELATIVIZAÇÃO – NATUREZA DA IMUNIDADE – CONDICIONADA – ART. 37 DO CTN – ART. 3º DA LEI Nº 5.492/1988 – AFASTAMENTO DA IMUNIDADE EM RAZÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE – IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALI-DADE – MANUTENÇÃO DA DECISÃO “A QUO”. O período de apuração da atividade preponderante são os dois anos anteriores e os dois anos seguintes à data da aquisição, eis que o início das atividades da Recorrente se deu mais de dois anos antes da aquisição dos imóveis, situação que atrai a aplicação do art. 37, §1º, do Código Tributário Nacional – CTN, c/c art. 3º, §2º, da Lei Municipal nº 5.492/88.
- A imunidade condicionada do ITBI depende de verificação da preponderância da atividade após o transcurso do prazo de dois anos a partir da aquisição dos imóveis. Somente ao término do referido prazo é que o Fisco poderá aferir o atendimento, ou não, dos requisitos legais. Antes disso, há um impedimento para a realização do lançamento, eis que pendente o cumprimento de condição resolutiva, de modo que o lançamento só poderá ser efetuado a partir do término do período de apuração.
- Destarte, o marco inicial da contagem do prazo quinquenal, conforme estabelecido no art. 173, I, do CTN, será o primeiro dia do exercício seguinte ao término do período de apuração da atividade preponderante. Assim, não operou a decadência.
- No que tange à inovação recursal, ao trazer à baila matéria não alegada na Impugnação, em homenagem ao princípio da eventualidade teria operado a preclusão quanto a tais alegações, não podendo este Conselho apreciá-las de forma originária. Entretanto, como os argumentos são baseados em precedente judicial posterior à apresentação da impugnação, cabe relativizar tal óbice para apreciar as alegações.
- Sobre a natureza da imunidade em comento, em que pese a respeitabilidade do posicionamento do Ministro Alexandre de Moraes no sentido de se tratar de imunidade incondicionada, a análise do inteiro teor do voto permite concluir que tal raciocínio tem natureza obiter dictum, não importando vinculação para casos subsequentes.
- O art. 37 do CTN e o art. 3º da Lei Municipal nº 5.492/88 dispõem que a imunidade é afastada, em todos os casos, quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
- Para que fosse adotada a tese de que a imunidade debatida nos autos seria incondicionada, seria necessária a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos supracitados, o que não foi feito pelo Poder Judiciário, bem como a negativa de aplicação de Lei Municipal, o que é vedado a este Conselho, nos termos do art. 14, §1º, da Lei Municipal nº 10.082/2011.
- Por tudo que restou provado, mister a manutenção da decisão a quo, com a consequente manutenção integral dos lançamentos ora impugnados.”
Para melhor compreender a ratio decidendi dos acórdãos acabados de transcrever, cumpre-me referir também ao minucioso voto proferido pelo Conselheiro Irineu Vieira Bueno Júnior, por ocasião de recentíssimo julgamento havido na 1ª Câmara do CRT, em sede do Recurso Voluntário nº 11.681 (processo n° 70.114788/21-01; assentada do dia 10 de setembro de 2024). O voto traz à baila diversos pronunciamentos judiciais sobre a matéria. Veja-se:
“1.1 – Mérito
Os fatos em si tratam do reconhecimento de imunidade objetiva de ITBI contido nos protocolos 701147882101, 701147902145, 701147912108, 701147922170, 701147942104 e 701147952169, os quais são referentes à incorporação dos imóveis de índices cadastrais nº. 295020.031.0020, 295052.049.0037, 295033.003.003X, 108031.003.0313, 108061.001.0086 e 122043.014.0012 ao capital social. Para o fisco, eles tiveram valorização do imóvel em valor superior ao integralizado no capital social da ora Recorrente e, na visão fiscal, através do julgado no Tema 796 do STF, caberia tributar a diferença de valores não convertida em capital social, resultando nos lançamentos nº 13.003.21.0033852, 13.003.21.0033853, 13.003.21.0033854, 13.003.21.0033855, 13.003.21.0033856 e 13.003.21.0033857, conforme Guias de Recolhimento de Atos 12 a 17.
Este é o cerne de toda a discussão, a análise do Tema 796 e se a imunidade seria somente ao montante subscrito em Capital Social ou se integralmente, independente da diferença entre valor de avaliação e capital subscrito.
E tal tema, já há 2 anos em discussão nas câmaras de julgamento, agora encontra-se estabilizado na análise de cada Conselheiro. E na visão deste Relator, o procedimento realizado pelo Fisco segue o decidido pelo Tema 796 do STF, já discutido nesta câmara nos últimos meses, conforme explanado por mim quando do julgamento do RV11.672 que rememorava o RV 11.503 (decidido conforme este voto de forma não unânime), a saber:
‘Assim, deve-se justamente entender as dimensões do Tema 796, que é o que se está a discutir.
A primeira análise deve ser do teor do tema em si:
Título:
Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.
Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 1º, IV, 5º, II e XXXVI, 37, caput, 156, § 2º, I, e 170 da Constituição Federal, o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Lei Maior, em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.’
Como bem decidido pela JJT, é claro e cristalino que a imunidade se limita ao valor incorporado ao capital social, tributando-se o excesso.
O grande ponto base para a decisão do STF que não segue bem delineado pelos juristas neste recente e controverso tema é que trata, em verdade, da aplicação literal do parágrafo 2º do artigo 156 da CF/88.
Na literalidade do parágrafo tem-se que ‘§ 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital...’. Incorporados ao patrimônio em realização de capital. Ou seja, o que foi definido pelo STF é que se cumpra exatamente o teor constitucional. Deve-se incorporar em realização de capital.
Caso houvesse a menção de ‘integralização à sociedade’, todo o imóvel estaria afetado, não havendo que se falar em valor em excesso.
Entretanto a redação cita ‘capital’, sendo exatamente a conta contábil capital da sociedade, ou Capital Social. E é o aporte nesta conta que estaria imunizada. Todo o valor extra, não. Aliás, cite-se que falar em haver valor excedente é logicamente possível apenas se houver valores do bem maiores que os valores registrados na conta Capital Social em desdobramento do lançamento da imobilização do imóvel aportado, o que de plano já se afasta a hipótese de se alegar que todo o imóvel foi integralizado, havendo-se que se perseguir o verdadeiro valor do imóvel. Exatamente o teor da Ementa do Tema:
‘CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’. (destaque acrescido)
Um dos pontos de defesa é que no leading case haveria Reserva de Ágio, e no presente caso não. Em primeiro lugar, como já ressaltado acima, o resumo do Tema fala justamente de valores além dos aportados na conta de capital. Reforça tal ponto que a reserva de ágio é justamente uma conta no Patrimônio Líquido, mas diferente da conta “Capital Social”, por força da Lei n. 11.638/2007, que altera a Lei 6.404/76.
Some-se a isso que no ano de 2023, o presidente desta Câmara, Danilo Dias do Amaral, em julgamento acera do tema 796, demonstrou, a despeito de o leading case possuir a especificidade da reserva, os demais casos represados no STF não possuíam, o que para ele configuraria uma péssima escolha para representar o todo.
Neste ponto cabe frisar que os julgados trazidos pela Recorrente no Ato 21, são anteriores à decisão do Tema.
Também, imperioso destacar o argumento fiscal reproduzido em manifestação Memorial de que com processo de convergência da Contabilidade Brasileira aos padrões internacionais, o tratamento contábil para ativos imobilizados foi consubstanciado no Pronunciamento Contábil de nº 27. Ao tratar do reconhecimento do ativo, o item 7 do pronunciamento, dispondo sobre o reconhecimento do ativo confiavelmente, estabelecendo ser “O custo de um item de ativo imobilizado é equivalente ao preço à vista na data do reconhecimento”. Assim, seguindo as normas das boas práticas contábeis, não há que se dizer que deva ser utilizado o valor histórico do bem/declarado, mas sim seu valor real:
CPC 27:
Mensuração no reconhecimento
15. Um item do ativo imobilizado que seja classificado para reconhecimento como ativo deve ser mensurado pelo seu custo.
Mensuração do custo
23. O custo de um item de ativo imobilizado é equivalente ao preço à vista na data do reconhecimento.
Neste ponto cabe também aderir ao decidido pela JJT acerca da legislação federal. A permissão do Imposto de Renda trata única e exclusivamente do diferimento de IR ali previsto, não sendo admitida heteronomia na estrutura tributária de competência conforme a Constituição Federal. Pode o contribuinte declarar e não arcar com o IR naquele momento, mas não pode com isso se furtar a oferecer à tributação do ITBI os valores venais que excederem ao montante integralizado ao capital social. Aliás, se a norma federal permite que se integralize pelo custo histórico, significa justamente que a regra basilar default é a integralização pelo valor real.
Corroborando a determinação de valor real do CPC 27, a Lei 6.404/76 determina que todo bem incorporado ao capital social será avaliado para o momento da integralização:
Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.
Avaliação
Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número.
Além disso o Art. 1.053. prevê a possibilidade de regulamentação de uma LTDA supletivamente conforme a Lei das S.A.
Mais do que a defesa da primazia da realidade sobre a forma, na contabilidade, apresentando de acordo com a sua substância e realidade econômica, e não meramente sua forma legal, tem-se a proteção dos demais stakeholders, seja demais sócios/acionistas, seja o ente tributante.
Some-se a isso que a ideia de manter valor de custo histórico tão inerente à contabilidade está atrelado a não se criar valores sem contrapartidas ou inexistentes, corolário do princípio da prudência, que inclusive causaram fraudes contábeis em tempo recentes. Mas na integralização tem-se a origem dos recursos, exatamente devendo refletir o valor real, como remetido acima na proteção de todos os stakeholders.
Exatamente neste sentido o TJMG mantém a tributação dos valores que excedem a integralização de capital social, como bem ressaltado pelo fisco e aqui refrisados:
‘EMENTA: APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM IMÓVEIS - ARTIGO 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - LIMITAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO - INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE O VALOR EXCEDENTE - POSSIBILIDADE - BASE DE CÁLCULO - VALOR DO IMÓVEL ATRIBUÍDO PELO FISCO. 1 - Nos termos do art. 156, § 2º, I, da Carta Magna, é assegurada a imunidade tributária nas operações de transmissão de bens imóveis de sócios para a formação do capital social da empresa, bem como nas hipóteses de transmissão de bens em decorrência da fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, desde que a atividade preponderante do seu destinatário não seja a compra e venda, a locação ou o arrendamento mercantil de bens imóveis. 2 - Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 796.376, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.075966-8/002, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/08/2023, publicação da súmula em 04/08/2023)
‘EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA - INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL - ART. 156, INCISO II, E SEU § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - VALOR FISCAL DOS IMÓVEIS SUPERIOR AO AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL - INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE A DIFERENÇA - PRECEDENTE DO STF - APLICABILIDADE - IMUNIDADE QUE INCIDE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL INTEGRALIZADO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DENEGATÓRIA 1. Nos termos do art. 156, inciso II, e seu § 2º, da Constituição Federal e dos arts. 36 e 37 do CTN, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2. O STF, em julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.376/SC (Tema 796), com repercussão geral, firmou a tese segundo a qual ‘a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’. 3. Havendo diferença entre o valor fiscal dos imóveis e o montante da integralização da cota, é possível a incidência de ITBI sobre a diferença. Inexistência de direito líquido e certo da impetrante, a ensejar a manutenção da sentença denegatória. 4. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.102528-9/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/07/2023, publicação da súmula em 27/07/2023)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ITBI - TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - IMUNIDADE - TRIBUTAÇÃO DO EXCESSO - LEGITIMIDADE - BASE DE CÁLCULO - PREVISÃO LEGAL - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO. - Segundo a tese fixada no tema 796 do STF, ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’. (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25- 08-2020) - Uma vez que a base de cálculo para incidência do ITBI é o valor venal do imóvel (art. 38 CTN), é legítimo à administração tributária calcular o tributo referente à transferência de imóvel para integralização de capital social de empresa, no que exceder o montante a ser integralizado. - Recurso desprovido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.216786-8/001, Relator(a): Des.(a) Renan Chaves Carreira Machado (JD Convocado) , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/05/2023, publicação da súmula em 08/05/2023)
Note-se que com isso mantem-se exatamente os teores definidores de base de cálculo do tributo, conforme bem decidido pela JJT ao rememorar a Lei Municipal 5.492/88 quando “Art. 5º - A base de cálculo do imposto de que trata esta lei é o valor venal dos bens ou dos direitos transmitidos ou cedidos em condições normais de mercado.... § 3º - Para a apuração do valor venal dos bens ou dos direitos transmitidos ou cedidos, por meio de processo administrativo próprio, nos termos do § 1º deste artigo e na forma prevista em regulamento, serão considerados, dentre outros, os seguintes elementos quanto ao imóvel.
E não só o TJMG, como ressaltado pelo Fisco, quando cita:
No âmbito do Supremo Tribunal Federal - STF há diversos precedentes que confirmam que a interpretação constitucional levada a efeito no julgamento do Tema 796 aplica-se aos casos de integralização de capital social quando verificada a diferença entre o valor venal do bem e o efetivamente integralizado, incidindo o imposto sobre a transmissão de bens imóveis ‘inter vivos’ a qualquer título por ato oneroso - ITBI sobre esse ‘excedente’, ainda que sem a formação de reserva de capital. Vejamos:
• Rcl 53149 MG – 06/05/2022 – Decisão Monocrática Ministra Rosa Weber.
• Agravo Rcl 49320 MS – 26/05/2022 – Segunda Turma Ministros Nunes Marques, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin e André Mendonça. Decisão por Unanimidade.
• Rcl 52522 CE 0116653 – 16/08/2022 – Primeira Turma Ministros Dias Tófoli, Carmen Lúcia, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Decisão por Unanimidade.
• ARE: 1395837 MS – 03/10/2022 – Primeira Turma Ministros Carmen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Decisão por Unanimidade.
• RE: 1423898 MS – 28/03/2023 – Decisão Monocrática Ministro Dias Tófoli.
• Agravo Rcl: 57836 SP – 04/04/2023 – Primeira Turma Ministros Luís Roberto Barroso, Carmen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Alexandre de Moraes. Decisão por Unanimidade.
• ARE: 1423898 MS – 22/05/2023 – Segunda Turma Ministros André Mendonça, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Edson Fachin e Nunes Marques. Decisão por Unanimidade.
• RE: 1386047 DF – 15/08/2023 – Decisão Monocrática Ministro André Mendonça.
Em todas as decisões acima, os Tribunais anteriores mantiveram a cobrança de ITBI na diferença entre o valor do bem e o integralizado ao capital social mesmo sem a formação de reserva de capital e, os membros do STF entenderam que não há afronta ao Tema 796, mas sim, as decisões vão ao encontro da tese de repercussão geral.
Assim, havendo diferença entre a avaliação do bem, e o valor subscrito ao capital social em empresa que atenda as condições da imunidade, haverá a tributação desta diferença pelo ITBI.”
Logo, correto o Fisco em determinar a limitação da imunidade ao valor subscrito ao capital social, face ao valor venal.
Aliás, em recente pesquisa ao [sítio do] TJMG [na Internet], verificou-se nova-mente avassaladora aderência a esta forma de aplicar o Tema 796 do STF:
2 - Processo: Apelação Cível
1.0000.24.092638-6/0015001665-14.2023.8.13.0295 (1)
Relator(a): Des.(a) Luzia Divina de Paula Peixôto
Data de Julgamento: 18/07/2024
Data da publicação da súmula: 22/07/2024
Ementa:
EMENTA: ‘APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI- IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - PESSOA JURÍDICA - INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS - INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL - VALOR QUE EXCEDER O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO - STF RE Nº 796.376/SC (TEMA Nº 796) - INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE O VALOR EXCEDENTE - RECURSO DESPROVIDO.
- A Constituição da República, em seu art. 156, §2º, I, prevê a imunidade do ITBI em relação à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo, neste caso, se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda ou locação desses bens ou direitos.
- O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 796.376/SC, fixou a seguinte tese, para fins de repercussão geral (Tema 796): a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
- A imunidade não alcança o montante que exceder o limite de capital social a ser integralizado.
- O STJ fixou a tese de que: "o Município não pode arbitrar a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente" (Tema 1.113).
- Não há prova pré-constituída de que a avaliação arbitrada pelo Fisco não corresponde ao real valor de mercado do imóvel.
- Recurso desprovido.’
3 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv
1.0000.24.034995-1/0010349969-34.2024.8.13.0000 (1)
Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior
Data de Julgamento: 15/07/2024
Data da publicação da súmula: 17/07/2024
Ementa:
EMENTA: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ITBI. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 38 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. VALOR DE MERCADO. DIFERENÇA ENTRE O VALOR SUBSCRITO E O DECLARADO - INCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE - STF - RE 796.376 - TEMA 796 - REPERCUSSÃO GERAL - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Para fins de integralização no capital social da empresa pode ser arbitrado valor ao bem pelo Fisco quando houver discrepância entre o valor declarado pelo contribuinte e o de mercado e, o excesso apurado pode ser objeto de tributação. 2. Não obstante, a imunidade tributária quanto ao ITBI estabelecida no art. 156, §2°, inciso I, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema n° 796 submetido à sistemática da repercussão geral, firmou entendimento de que essa não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. 3. Ausente a comprovação da ilegalidade do valor estimado do imóvel, cuja possibilidade de avaliação pela autoridade fiscal está prevista em lei local, inexiste direito líquido e certo de manutenção do valor do imóvel declarado pelo contribuinte. 4. Por bem, negar provimento ao recurso.’
4 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv
1.0000.24.155633-1/0011556349-72.2024.8.13.0000 (1)
Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo
Data de Julgamento: 10/07/2024
Data da publicação da súmula: 12/07/2024
Ementa:
EMENTA: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - CAPITAL SOCIAL: INTEGRALIZAÇÃO: IMÓVEIS: TRANSFERÊNCIA - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF): RE 796.676: REPERCUSSÃO GERAL - RESERVA DE CAPITAL: APURAÇÃO - BASE DE CÁLCULO: LEI COMPLEMENTAR - ART. 38 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL: VALOR VENAL - CONCESSÃO LIMINAR: REQUISITOS: AUSÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 796.676, em regime de repercussão geral (Tema 796), fixou a tese de que "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado." 2. A apuração da incidência de ITBI nas operações de integralização de capital social mediante a transferência de imóveis deve levar em conta a base de cálculo prevista no art. 38 do Código Tributário Nacional (CTN), qual seja, o valor venal dos bens ou direitos transmitido.’
5 - Processo: Apelação Cível
1.0000.22.207803-2/0025155623-91.2022.8.13.0024 (1)
Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior
Data de Julgamento: 04/07/2024
Data da publicação da súmula: 05/07/2024
Ementa:
EMENTA: ‘APELAÇÃO CÍVEL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - BASE DE CÁLCULO - ARTIGO 38, DO CTN - IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. Para fins de integralização no capital social da empresa pode ser arbitrado valor ao bem pelo Fisco quando houver discrepância entre o valor declarado pelo contribuinte e o de mercado e, o excesso apurado pode ser objeto de tributação. Não obstante, a imunidade tributária quanto ao ITBI estabelecida no art. 156, §2°, inciso I, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema n° 796 submetido à sistemática da repercussão geral, firmou entendimento de que essa não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.’
6 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv
1.0000.24.163911-1/0011639129-69.2024.8.13.0000 (1)
Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides
Data de Julgamento: 19/06/2024
Data da publicação da súmula: 20/06/2024
Ementa:
EMENTA: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - IMUNIDADE DE ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - IMÓVEL VALOR DE MERCADO - APURAÇÃO PELO FISCO - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - IRREGULARIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO - LIMINAR - REQUISITOS - AUSÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do texto constitucional, a imunidade do ITBI se aplica à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em integralização de capital, e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Embora o valor declarado pelo contribuinte para fins da fixação da base de cálculo do ITBI goze de presunção de regularidade, é permitido ao fisco a sua alteração para adequá-lo aos parâmetros de mercado, desde que tal alteração seja precedida de processo administrativo com direito ao contraditório (Tema 1.113 STJ). Presumindo-se regular a apuração feita pelo fisco, ao valor que excedeu o capital declarado para integralização deve incidir o ITBI, porque não está abrangido pela imunidade conferida pela legislação de regência (Tema 796 STF).’
7 - Processo: Apelação Cível
1.0000.23.164079-8/0015238489-59.2022.8.13.0024 (1)
Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros
Data de Julgamento: 06/06/2024
Data da publicação da súmula: 07/06/2024
Ementa:
EMENTA: ‘APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CR/88. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. VALOR SUPERIOR ÀQUELE INTEGRALIZADO. RE Nº 796.376/SC (TEMA Nº 796). SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
- De acordo com o art. 156, §2º, I, da Constituição da República de 1988, o ITBI não incide nos casos de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
- A imunidade prevista no inciso I, do §2º, do artigo 156 da CR/88 não alcança o valor dos bens que excederem o limite do capital social a ser integralizado (Tema nº 796 do STF).
- Tendo em vista que a base de cálculo do ITBI é o valor venal apurado na data da aquisição/incorporação (art. 38 do CTN), e que a imunidade não abrange o montante que ultrapassa o limite de capital social a ser integralizado, é necessário concluir que o ITBI é devido sobre essa diferença.’
8 - Processo: Apelação Cível
1.0000.22.140924-6/0025001033-03.2022.8.13.0172 (1)
Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais
Data de Julgamento: 04/06/2024
Data da publicação da súmula: 04/06/2024
Ementa:
EMENTA: ‘APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - CLARAS RAZÕES DE DECIDIR - REJEIÇÃO - TRIBUTÁRIO - ITBI - TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - IMUNIDADE - VALOR DO IMÓVEL CONSTANTE DA DIRPF DO SÓCIO INFERIOR AO SEU VALOR DE MERCADO - TRIBUTAÇÃO DO EXCESSO - LEGITIMIDADE - BASE DE CÁLCULO - PREVISÃO LEGAL - APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, §2º, DO CPC - NÃO CABIMENTO. Apresentadas de forma clara as razões de decidir, incabível o reconhecimento de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. A Constituição da República, em seu art. 156, §2º, I, prevê a imunidade do ITBI em relação à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo, neste caso, se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda ou locação desses bens ou direitos. ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’. (TEMA 796 - RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020). A base de cálculo para incidência do ITBI é o valor venal do imóvel (art. 38 CTN), sendo legítimo à administração tributária calcular o tributo referente à transferência de imóvel para integralização de capital social de empresa no que exceder o montante a ser integralizado. Considerando que a base de cálculo do ITBI é o valor venal apurado na data da aquisição/incorporação (art. 38 do CTN), e que a imunidade não alcança o montante que exceder o limite de capital social a ser integralizado, forçoso concluir que o ITBI é devido sobre referida diferença. A simples oposição de embargos de declaração, ainda que inexistam as situações previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não acarreta, automaticamente, caráter protelatório, sendo imprescindível que se evidencie a intenção procrastinatória para que se aplique a penalidade disposta no artigo 1.026, § 2º, do mencionado diploma legal.’
9 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv
1.0000.23.263810-6/0012638114-82.2023.8.13.0000 (1)
Relator(a): Des.(a) Maurício Soares
Data de Julgamento: 16/05/2024
Data da publicação da súmula: 16/05/2024
Ementa:
EMENTA: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA PROVISÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - ITBI IMUNIDADE - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - IMÓVEL - TEMA N. 796/STF - BASE DE CÁLCULO - TEMA 1113/STJ - DECISÃO MANTIDA.
- "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (Tema 796, STF).
- A ‘base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado.’ (Tema 1113, STJ).
- Ausentes os requisitos estabelecidos nos arts. 300 e 311 do CPC, deve ser mantida a decisão proferida pelo Juízo a quo, que indeferiu o pedido de tutela provisória, formulado na exordial.’
10 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv
1.0000.23.198606-8/0013215599-04.2023.8.13.0000 (1)
Relator(a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa
Data de Julgamento: 02/05/2024
Data da publicação da súmula: 03/05/2024
Ementa:
EMENTA: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - ITBI - TRANSFERÊNCIA DE BENS - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - TEMA 796 DO STF - EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO PRÉVIO DO TRIBUTO - ILEGALIDADE.
A Constituição Federal (art. 156, §2º, I) e o Código Tributário Nacional (art. 36, I) preveem a não incidência do ITBI em relação aos bens utilizados para fins de integralização do capital social da pessoa jurídica.
A imunidade tributária não abarca o valor que excede o capital social, conforme entendimento firmado pela Suprema Corte, no julgamento do Tema 796 (RE nº 796.376).
É ilegal a cobrança prévia do ITBI, pois o fato gerador ocorre apenas com a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.
Recurso conhecido e parcialmente provido.’
Logo, a jurisprudência defende justamente o procedimento fiscal.
Reforçam-se os argumentos do voto que afasta a legislação do IPRF não podendo surtir efeitos para fins de ITBI.
Como já fundamentado, havendo divergência entre o valor de avaliação e o montante subscrito na conta Capital Social, encontra-se fora do campo da imunidade tributária, recaindo então, e tão somente e tal parte, a exação fiscal do ITBI.
1.2 – Conclusão
Com isso conheço e julgo improcedente o Recurso Voluntário e decido pelo indeferimento do pedido de não incidência, ou imunidade objetiva do ITBI (da parte que excede à integralização ao capital social), contido nos protocolos 701147882101, 701147902145, 701147912108,701147922170, 701147942104 e 701147952169, os quais são referentes à incorporação dos imóveis de índices cadastrais nº. 295020.031.0020, 295052.049.0037, 295033.003.003X, 108031.003.0313, 108061.001.0086 e 122043.014.0012 ao capital social, mantendo então os lançamentos nº 13.003.21.0033852, 13.003.21.0033853, 13.003.21.0033854, 13.003.21.0033855, 13.003.21.0033856 e 13.003.21.0033857, conforme Guias de Recolhimento de Atos 12 a 17, devendo-se aplicar a revisão fiscal promovida no ato 70 para as inscrições cadastrais 295052 049 0037 e 108061 001 0086, cujas alterações seguem conforme atos 71 e 72 (fls. 370-374). Frise-se que pode ainda o fisco rever as condicionantes da parte imune caso perceba atividade imobiliária.
É como voto.” (Grifei)
Portanto, a imunidade de ITBI a que alude o art. 156, § 2º, I, da Constituição da República, deve ser interpretada conforme o entendimento trazido a lume pelo e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 796.376-SC, rel. o Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão o Min. Alexandre de Morais, ocasião em que a Suprema Corte, analisando o Tema nº 796, fixou a seguinte tese de repercussão geral, verbis:
“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
Com efeito, não se encontra sob o pálio da imunidade o valor excedente porventura apurado pelo Fisco, em avaliação imobiliária destinada a aferir o valor de mercado dos bens imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, devendo então submeter-se à incidência tributária a diferença eventualmente verificada entre o valor de mercado apurado na avaliação fiscal e o valor histórico do bem imóvel objeto da respectiva transmissão.
Trata-se, ademais, de imunidade condicionada, vale dizer, a sua efetiva fruição dependerá da atividade preponderante da pessoa jurídica para cujo patrimônio foi o imóvel transferido, preponderância essa a ser oportunamente verificada pela Administração Tributária. Assim, também não haverá a imunidade, caso a atividade preponderante seja a compra e venda de bens imóveis ou direitos a eles relativos, bem como a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.
Por fim, resta também inaplicável à espécie de que cuida a presente consulta o disposto no art. 23 da Lei Federal nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, enunciado normativo que se restringe a disciplinar a base de cálculo do Imposto de Renda, em absolutamente nada interferindo na cobrança do imposto municipal.
É este, s.m.j., o meu parecer.
Belo Horizonte, 18 de setembro de 2024.
JULIANA COIMBRA GOMES DE SOUZA
Auditora Fiscal de Tributos Municipais – BM 110091-0
Gerente de Normas e Orientações Tributárias
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| 021/2024 | Solução de Consulta nº 021-2024
ISSQN – SERVIÇOS DE PROGRAMAÇÃO “BACKEND –PRESTADOR SITUADO NO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE – TOMADOR LOCALIZADO NO EXTERIOR DO BRASIL – EXPORTAÇÃO DE SERVIÇO – UTILIDADE DESFRUTADA NO ESTRANGEIRO – ISENÇÃO DO ISSQN – ART. 2º, I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. No que concerne aos serviços prestados em benefício de empresa domiciliada no estrangeiro, considerar-se-á havida a respectiva exportação tão-somente quando a utilidade avençada consumar-se fora do território nacional, onde também restará oportunamente fruída pelo respectivo tomador.
- Inteligência do art. 2º, I, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
- Na espécie vertente, cuidando o objeto contratual de serviços de programação backend prestados a instituição financeira situada no exterior do País, verifica-se que a utilidade contratada será inteira e exclusivamente fruída na sede de empresa tomadora, que se acha estabelecida nos Estados Unidos da América.
- Jurisprudência consolidada no e. Superior Tribunal de Justiça, tendo como leading case o REsp nº 831.124-RJ, rel. o Min. José Delgado (julg. em 15/08/2006, pub. DJe em 25/09/2006, p. 239).
RELATÓRIO
Traz a consulente a esta GENOT o seguinte questionamento, verbis:
“A receita de exportação de serviços devidamente indicada no PGDAS-D será desonerada, conforme os anexos da incidência do PIS/Pasep, Cofins e ISS (Lei Complementar n° 123/2006, artigo 18, § 14; Resolução CGSN n° 140/2018, artigo 25, § 3°). Para ser considerada como exportação de serviços a operação deve atender aos três critérios abaixo, em atenção a Resolução CGSN n° 140/2018, artigo 25, § 4°: a) a operação contratada por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior; b) o pagamento deve representar ingresso de divisas; e c) os serviços não podem ser desenvolvidos no Brasil com o resultado se verificando aqui, ou seja, há a necessidade de que o resultado dos serviços seja verificado no exterior. De Belo Horizonte, a consulente optante Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional prestará serviços de programação a empresa do exterior. A consulente presta serviço de programação a uma financeira americana cujo aplicativo e website não podem ser utilizados no Brasil. Seus clientes são apenas americanos e precisam ter o SSN (Social Security Number) para que possam criar uma conta na mesma. O sócio da empresa, em nome dela, executa o serviço de programador backend, o que significa que faz códigos que serão executados nos servidores da empresa, que rodam em computadores ‘na nuvem’, fornecidos pela AWS (Amazon Web Services) e localizados fisicamente nos Estados Unidos. Para realizar o serviço, a consulente precisa se conectar na rede privada da contratada através de uma VPN (Virtual Private Network). O código do software da empresa é tremendamente grande, tendo milhões de linhas de códigos e é hospedado em repositórios do Github. Várias equipes / pessoas da empresa realizam manutenções e melhorias no mesmo, incluindo a consulente. Portanto, todo o serviço se resume a corrigir e implementar novas funcionalidades em um código compartilhado por toda a empresa. Esse código é executado em computadores nos Estados Unidos para rodar o serviço de backend de um aplicativo e website de uma financeira que apenas possui clientes americanos ou que tenham o SSN (Social Security Number). O aplicativo deles não está disponível no Brasil. Diante do exposto, a dúvida é: nesse caso, o resultado dos serviços é verificado no exterior e, portanto, se aplica a isenção do ISSQN?” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
A presente quaestio juris restou assim devidamente solucionada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em sede do REsp nº 831.124-RJ, rel. o Min. José Delgado (julg. em 15/08/2006, pub. DJe em 25/09/2006, p. 239), verbis:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SERVIÇO DE RETÍFICA, REPARO E REVISÃO DE MOTORES E DE TURBINAS DE AERONAVES CONTRATADO POR EMPRESA DO EXTERIOR. EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. SERVIÇO EXECUTADO DENTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº LC 116/03. OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ.
1. Tratam os autos de mandado de segurança preventivo impetrado por GE CELMA LTDA. com a finalidade de obstar eventual ato do Secretário Municipal de Fazenda de Petrópolis, Estado do Rio de Janeiro, que importe na cobrança de ISSQN sobre prestação de serviços consubstanciada em operações de retificação, reparo e revisão de motores e turbinas de aeronaves, contratadas por empresas aéreas do exterior. Sentença denegou a segurança. Apelação da impetrante, tendo o TJRJ negado-lhe provimento ao entendimento de que: a) o mandado de segurança não alberga pedido genérico; b) não é inconstitucional a regra posta na LC 116/03, tendo incidência o disposto no seu art. 2º. Recurso especial apontando violação dos seguintes preceitos legais: arts. 535, I e II, 282 e 283 do CPC; arts. 1º e 6º da Lei 1.533/51; art. 2º, I, da LC nº 116/03. Sustenta que: a) o acórdão é nulo, haja vista não ter suprido as omissões argüidas mesmo após a oposição dos embargos de declaração, mais especificamente em relação à violação dos arts. 1º e 6º da Lei 1.533/51, 282 e 283 do CPC, bem assim quanto à diferenciação entre o local da prestação dos serviços e o do resultado dos serviços, critério esse eleito pela LC nº 116/03; b) o decisum é nulo por omissão quanto à adequação da via eleita, deixando de formular fundamento que legitimaria tal conclusão; c) a assertiva contida no acórdão recorrido (pedido genérico) é manifestamente contrária às provas pré-constituídas que acompanharam a exordial do mandado de segurança, sendo conflitante com o disposto nos arts. 1º e 6º da Lei 1.533/51. Igualmente se diga do disposto nos arts. 282 e 283 do CPC; d) embora o serviço de retífica de motores seja realizado no território nacional (local da prestação), trata-se de efetiva exportação de serviços, tal qual tratada pelo art. 2º, inciso I, da LC 116/03, na medida em que a prestação de serviços somente se conclui com o pagamento dos valores devidos que, por conseguinte, apenas se perfaz quando os clientes verificam o resultado do serviço encomendado. Interposto concomitantemente recurso extraordinário. Ambos os apelos não foram admitidos, tendo sido manejados agravos de instrumentos para o STJ e STF. O agravo dirigido a esta Corte foi provido.
2. O recurso não merece ser conhecido pela alegada violação dos arts. 282 e 283 do CPC e 1º e 6º da Lei nº 1.533/51, pois não foram prequestionados na instância de origem, não havendo sido objeto de debate nem deliberação. Nem mesmo com a oposição de embargos de declaração, houve pronunciamento a respeito deles, hipótese que atrai a incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ.
3. Ausência de violação do art. 535, I e II, do CPC: a) quanto à primeira questão (omissão quanto os arts. 1º e 6º da Lei 1.533/51, e 282 e 283 do CPC) verifica-se que não houve manifestação a respeito de tais preceitos porque utilizou-se o acórdão da apelação de fundamentação diversa para sustentar a assertiva de que o mandado de segurança continha imprecisão do pedido, entendendo-o genérico e estranho ao conteúdo preventivo da impetração (fl. 443 e fl. 455). Não se trata, pois, de omissão a ausência de manifestação sobre o teor desses dispositivos legais. O aresto recorrido abordou os pontos necessários à composição da lide, oferecendo conclusão conforme a prestação jurisdicional solicitada; b) em relação ao segundo questionamento (ausência de diferenciação entre o local da prestação dos serviços e o local do resultado dos serviços), também não se constata situação omissiva, pois, embora não fazendo essa discriminação, o aresto recorrido reportou-se ao pronunciamento do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, que se manifestou a respeito; c) por último, quanto à inadequação da via eleita, constata-se que o Tribunal manifestou-se quando entendeu que o mandado de segurança seria via imprópria para formular pedido genérico. O parecer do Parquet foi além e opinou pela extinção do processo sem julgamento de mérito. Porém, a Corte, apesar de adotar a manifestação do Ministério Público, passou ao exame do mérito da segurança, não resultando prejuízo para a recorrente em relação à preliminar. Assim, não constatados os vícios elencados no art. 535 do CPC, nega-se provimento ao apelo nesse aspecto.
4. Nos termos do art. 2º, inciso I, parágrafo único, da LC 116/03, o ISSQN não incide sobre as exportações de serviços, sendo tributáveis aqueles desenvolvidos dentro do território nacional cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. In casu, a recorrente é contratada por empresas do exterior e recebe motores e turbinas para reparos, retífica e revisão. Inicia, desenvolve e conclui a prestação do serviço dentro do território nacional, exatamente em Petrópolis, Estado do Rio de Janeiro, e somente depois de testados, envia-os de volta aos clientes, que procedem à sua instalação nas aeronaves.
5. A Lei Complementar 116/03 estabelece como condição para que haja exportação de serviços desenvolvidos no Brasil que o resultado da atividade contratada não se verifique dentro do nosso País, sendo de suma importância, por conseguinte, a compreensão do termo ‘resultado’ como disposto no parágrafo único do art. 2º.
6. Na acepção semântica, ‘resultado’ é conseqüência, efeito, seguimento. Assim, para que haja efetiva exportação do serviço desenvolvido no Brasil, ele não poderá aqui ter conseqüências ou produzir efeitos. A contrário senso, os efeitos decorrentes dos serviços exportados devem-se produzir em qualquer outro País. É necessário, pois, ter-se em mente que os verdadeiros resultados do serviço prestado, os objetivos da contratação e da prestação.
7. O trabalho desenvolvido pela recorrente não configura exportação de serviço, pois o objetivo da contratação, o resultado, que é o efetivo conserto do equipamento, é totalmente concluído no nosso território. É inquestionável a incidência do ISS no presente caso, tendo incidência o disposto no parágrafo único, do art. 2º, da LC 116/03: ‘Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.’
8. Recurso especial parcialmente conhecido e não-provido.”
Com efeito, em se tratando da prestação de serviços realizados em benefício de empresa domiciliada no estrangeiro, considerar-se-á ocorrida a exportação tão-somente quando a própria utilidade, atividade-fim ou objeto contratual pactuados consumarem-se fora do território brasileiro, onde também restará ulteriormente fruída pelo respectivo tomador.
Na espécie vertente, cuidando o objeto contratual de serviços de programação backend prestados a instituição financeira estabelecida no exterior do País, verifica-se que a utilidade contratada será inteira e exclusivamente fruída na sede de empresa tomadora, que se acha estabelecida nos Estados Unidos da América.
À guisa de derradeira conclusão, tenho para mim como devidamente caraterizada a exportação de serviços descrita pela consulente em sua petição inicial, aplicando-se-lhe, pois, caso assim ulteriormente confirmados todos os fatos pela douta Administração Fazendária, a isenção de ISSQN a que se refere o art. 2°, I, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
Noutras palavras, condicionam-se os efeitos da presente Solução de Consulta à absoluta e perfeita identidade entre os negócios jurídicos efetivamente praticados pela consulente e a hipótese por ela descrita em sua petição inicial, conforme exposto no relatório supra. |
| 022/2024 | Solução de Consulta nº 022-2024
Ementa
ISSQN – OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – REFORMA DE EDIFÍCIOS – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÃO LEGAL – VALOR DOS MATERIAIS INCORPORADOS À OBRA – TOMADOR DO SERVIÇO – ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA ESTADUAL – RETENTOR OBRIGATÓRIO – DEVER JURÍDICO DE COLABORAÇÃO – CONTORNOS – ART. 25, §§ 1º e 2º, DA LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003 No que se refere aos serviços de execução de obras de construção civil, bem como aos serviços reparação, conservação e reforma de edifícios, previstos, respectivamente, nos subitens nos 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, notadamente os serviços alusivos à reforma executada pela consulente nas dependências do Edifício “Parque Andradas”, localizado em Belo Horizonte, deve o e. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, tomador dos mencionados serviços, proceder à retenção e ao recolhimento do ISSQN na fonte, a ser apurado, ex vi legis, sobre o valor total da Nota Fiscal emitida, excluindo-se de sua base de cálculo a importância, nela discriminada, do material fornecido pela consulente e incorporado à obra. Inteligência do art. 25, caput, da Lei Municipal nº 8.725/2003.
- Todavia, quando da necessária retenção do ISSQN na fonte, deverá o e. Tribunal de Justiça mineiro observar, relativamente ao valor dos materiais informados pela consulente, o limite máximo de 30% (trinta por cento) estabelecido em lei, calculados sobre o valor total do respectivo documento fiscal de prestação do serviço. Na hipótese de o valor do material fornecido pela executora da reforma superar tal limite de 30% (trinta por cento), o imposto retido em excesso pelo e. Tribunal de Justiça poderá ser descontado pela consulente do valor do ISSQN-Próprio a ser por ela oportunamente recolhido ao Erário Municipal. Disciplina jurídica estabelecida no art. 25, §§ 1º e 2º, da Lei Municipal nº 8.725/2003.
- Com efeito, por ocasião dos pagamentos a serem realizados em favor da consulente, incumbirá ao Tribunal de Justiça tão somente a verificação e irrestrita observância do referido limite de 30% (trinta por cento). Nada mais! Investigar a regularidade da base de cálculo declarada pela consulente em seu documento fiscal é mister de competência exclusiva da autoridade fazendária belo-horizontina, a realizar-se, se for caso, em ulterior procedimento de fiscalização.
RELATÓRIO
Traz a consulente a esta GENOT os seguintes questionamentos, verbis:
“A Alcance Engenharia e Construção Ltda celebrou o contrato de n. 189/2024 junto ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG, cujo objeto se trata da execução da obra de reforma geral no Edifício denominado ‘Parque Andradas’, localizado em Belo Horizonte – MG. Dessa forma, fora solicitado pelo referido órgão informações a respeito da tributação incidente a título de ISSQN, em especial, a base de cálculo, alíquota e deduções praticadas no âmbito do presente contrato. Isto posto, com vistas a formalizar o procedimento já adotado conforme orientação prestada anteriormente (a saber, alíquota de 5%, quando aplicável a redução de base de cálculo sobre 70% do valor da nota, permitindo a dedução de 30% de materiais com comprovação), solicitamos a V.Sa. que seja informado através de declaração/ofício a alíquota e base de cálculo do ISSQN praticada pelo Município de Belo Horizonte para os serviços de construção e Engenharia Civil, listados nos itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços contempladas pela legislação vigente, bem como se o valor deduzido é fixo/arbitrado ou sujeito a comprovação por parte do contribuinte. Segue em anexo a notificação enviada pela contratante com a solicitação das informações assim informada neste texto.”
Leia-se, também, o inteiro teor da notificação encaminhada à consulente pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
“Notificação/Intimação nº ISSQN TJMG/SUP-ADM/DENGEP/GEOB/COFOC
Em 26 de março de 2024.
Prezados(as) Senhores(as),
Considerando que temos recebido de diversas empresas contratadas notas fiscais com o destaque indevido de dedução de materiais da base de cálculo para fins de apuração do Imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN;
Considerando os contratos firmados entre a Contratada e o TJMG,
Com a finalidade de reduzir erros na apuração dos impostos, reduzir o retrabalho e a morosidade na conferência do faturamento;
Para os casos em que a lei municipal prevê a possibilidade de dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, solicitamos que encaminhe, junto com a nota fiscal, a legislação municipal e um documento oficial da Prefeitura informando:
1. se a dedução é permitida;
2. qual o limite percentual permitido de dedução;
3. se é necessária a comprovação, apresentando as notas fiscais de materiais e;
4. quem será o responsável pela conferência dos documentos.
Sendo necessária a comprovação, deverá ser enviado ao gestor, junto da nota fiscal de serviço as cópias das notas fiscais de compra dos materiais e uma planilha contendo data de emissão e nº da NF, nome da empresa, valor total da nota fiscal e valor da dedução. Esclarecemos que a planilha deve ser elaborada no Excel, por ordem cronológica de data e as cópias das notas fiscais de compra dos materiais devem ser enviadas em arquivo único, e na mesma ordem da planilha. Informamos, ainda, que só poderão ser aceitas as notas fiscais dos materiais que incorporam e estejam vinculados à obra, contendo o local de entrega do material, que deve ser o local da obra.
Caso a nota fiscal não venha acompanhada destes documentos, o recolhimento do ISSQN será feito tendo como base de cálculo o valor total da nota fiscal, cabendo à empresa contratada, se for o caso, pleitear junto à Prefeitura a restituição dos valores que entenderem ser devidos.
Desta forma, fica essa empresa notificada a apresentar ao gestor a nota fiscal acompanhada das documentações comprobatórias mencionadas acima, sendo que o procedimento informado será realizado em todos os faturamentos.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
As legislações tributárias nacional e do Município de Belo Horizonte disciplinam, nos seguintes termos, a base de cálculo do ISSQN referente aos serviços de execução de obras de construção civil (subitem 7.02) e aos serviços de reparação, conservação e reforma de edifícios (subitem nº 7.05), verbis:
LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 20023:
“Art. 7°. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
(...)
§ 2º. Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
II – (VETADO)
§ 3º. (VETADO). (Grifei)
LEI MUNICIPAL Nº 8.725, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2003:
“Art. 5º. O preço do serviço é a base de cálculo do ISSQN e é considerado, para fins desta Lei, como o valor total recebido ou devido em conseqüência da presta-ção do serviço, vedadas deduções, exceto as expressamente autorizadas em Lei.
Art. 6°. Incorporam-se à base de cálculo do ISSQN:
I – o valor acrescido e o encargo de qualquer natureza;
II – o desconto e o abatimento concedido sob condição.
Art. 7°. Quando se tratar de contraprestação, sem prévio ajuste do preço, ou quando o pagamento do serviço for efetuado mediante o fornecimento de mercadorias, a base de cálculo do ISSQN será o preço do serviço corrente na praça.
Art. 8°. A base de cálculo do ISSQN incidente sobre o serviço de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, poste, cabo, duto e conduto de qualquer natureza será proporcional à extensão da ferrovia, rodovia, cabo, duto e conduto de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes no Município.
Art 9º. Fica excluído da base de cálculo do ISSQN o valor do material fornecido pelo prestador de serviço de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica e congêneres, inclusive sondagem, perfuração de poço, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem, instalação e montagem de produto, peça e equipamento, bem como reparação, conservação e reforma de edifício, estrada, ponte, porto e congêneres.
Parágrafo único. Para fins deste artigo, considera-se material fornecido pelo prestador do serviço aquele que permanecer incorporado à obra após sua conclusão, desde que a aquisição, pelo prestador, seja comprovada por meio de documento fiscal idôneo, e o material seja discriminado, com o seu valor, no documento fiscal emitido em decorrência da prestação do serviço.” (Grifei)
REGULAMENTO DO ISSQN, BAIXADO PELO DECRETO Nº 17.174, DE 27 DE SETEMBRO DE 2019:
“Art. 11. O ISSQN-Fonte deverá ser apurado por fato gerador pelo responsável tributário, no mês em que ocorrer qualquer pagamento ou crédito a título da prestação do serviço, considerando o evento que primeiro se efetivar.
§ 1º – O crédito a que se refere o caput decorre de qualquer ato que implique no reconhecimento da exigibilidade do preço do serviço ou do registro contábil do valor a ser pago ao prestador do serviço.
§ 2º – Os responsáveis tributários efetuarão a retenção do ISSQN na fonte de acordo com a alíquota informada pelo prestador do serviço no documento fiscal emitido, salvo quando se tratar de prestador de serviço estabelecido em outro município e o imposto for devido a Belo Horizonte, hipótese em que o tomador do serviço deverá efetuar a retenção na fonte de acordo com a alíquota prevista no art. 14 da Lei nº 8.725, de 2003.
§ 3º – Caso a alíquota aplicável não conste do respectivo documento fiscal de prestação de serviço, por omissão do prestador, os responsáveis tributários deverão efetuar a retenção na fonte utilizando a alíquota de 5% (cinco por cento).
§ 4º – Não ocorrendo pagamento ou crédito, o imposto será devido no mês subsequente ao da emissão do documento fiscal ou de outro comprovante da prestação do serviço.
(...)
Art. 22. A responsabilidade tributária prevista na legislação municipal não dispensa o prestador do serviço do cumprimento de seus deveres de colaboração para com a ATM, inclusive no que concerne à correta e regular emissão dos documentos fiscais de prestação de serviços, tampouco o exonera de responder pelas infrações e pelo imposto devido e pelos atos praticados com dolo, fraude ou simulação.
Art. 23. A responsabilidade pela retenção na fonte não alcança os atos praticados pelo prestador de serviço com dolo, fraude ou simulação, o qual responderá pelas infrações praticadas e pelo imposto devido.
Art. 24. Presume-se retido na fonte o ISSQN relativo ao serviço acobertado por documento fiscal emitido contra terceiro legalmente obrigado, com a indicação de sua retenção.
§ 1º – A indicação da retenção na fonte no documento citado no caput a terceiro não legalmente obrigado não exonera o prestador de serviço do recolhimento do imposto devido, salvo se comprovada a retenção.
§ 2º – Não estando o tomador do serviço estabelecido em Belo Horizonte, deverá o prestador comprovar o recolhimento do ISSQN a este Município, sob pena de ficar obrigado ao recolhimento do imposto devido.
(...)
Art. 27. O acerto de que trata o art. 27 da Lei nº 8.725, de 2003, não pode ser efetuado em relação aos créditos lançados pelo Fisco ou parcelados junto à ATM.
(...)
Art. 29. Os tomadores de serviços ficam obrigados a arquivar declarações fiscais, comprovantes de pagamento e de crédito e demais documentos relativos aos serviços tomados, em ordem cronológica pelo prazo de seis anos ou enquanto perdurar eventual discussão judicial ou administrativa a que se refiram tais documentos, para pronta exibição à ATM.
(...)
Art. 118 – Na prestação de serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços constante do Anexo Único da Lei nº 8.725, de 2003, não se inclui na base de cálculo do ISSQN os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.
§ 1º – Os materiais citados no caput deverão ter aquisição comprovada por meio de documento fiscal hábil e idôneo, legível e sem rasuras ou adulterações.
§ 2º – Os materiais fornecidos, observadas as demais disposições deste artigo, somente poderão ser excluídos da base de cálculo do imposto devido em razão do serviço de execução da obra correspondente, e o documento fiscal de aquisição desses materiais deverá:
I – possuir data de emissão anterior à da NFS em que foi declarada a exclusão;
II – discriminar as espécies, quantidades e valores dos materiais;
III – constar a identificação do prestador dos serviços na qualidade de consumidor;
IV – identificar precisamente o endereço da obra onde eles serão empregados.
§ 3º – A regularidade cadastral do emitente da nota fiscal, bem como do responsável pelo transporte dos materiais é condição resolutiva para confirmação da validade do documento fiscal a que se refere o § 1º.
§ 4º – Para fins do disposto no caput, o prestador de serviços deverá informar o valor da exclusão no campo ‘Deduções’ da NFS-e, ou no campo ‘Descrição dos Serviços’ da Nota Fiscal de Serviços série A.
§ 5º – Na falta das informações a que se refere o § 4º, presumir-se-á a inexistência de exclusões da base de cálculo, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
§ 6º – Para fins do disposto neste artigo, não poderá ser excluído o valor dos materiais adquiridos para a formação de estoque ou armazenados fora do canteiro da obra a que se refere à exclusão, antes de sua efetiva utilização.
§ 7º – Não se aproveitam, para fins da exclusão a que se refere o caput, as notas fiscais de simples remessa que não possuam precisa indicação do número e da data do documento que deu origem à entrada da mercadoria.
§ 8º – Na prestação dos serviços de fornecimento de concreto ou asfalto preparados fora do local da obra, o valor dos materiais fornecidos será determinado pela multiplicação da quantidade de cada insumo utilizado na mistura pelo custo médio ponderado móvel do insumo no mês de sua aquisição.
§ 9º – O prestador do serviço, quando solicitado, deverá apresentar a memória de cálculo do preço médio utilizado para exclusão dos materiais fornecidos, juntamente com as notas fiscais utilizadas, que, a critério do Fisco, poderá ser feito por meio de relatórios digitais ou impressos.
§ 10 – A inobservância do disposto neste artigo poderá acarretar o arbitramento do valor da exclusão de materiais fornecidos.
Art. 119 – Os materiais fornecidos, utilizados na exclusão da base de cálculo do ISSQN, considerados por espécie, não poderão exceder em quantidade e preço os valores despendidos na sua aquisição.
Art. 120 – Sem prejuízo das demais formalidades previstas neste Regulamento, o contribuinte deverá manter toda a documentação fiscal utilizada para exclusão da base de cálculo, individualizada para cada NFS emitida, apresentando-a, quando exigido pela ATM, com identificação completa da obra onde os materiais foram aplicados.
Art. 121 – O prestador dos serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços constante do Anexo Único da Lei nº 8.725, de 2003, deverá cumprir todas as obrigações acessórias relativas ao controle de material fornecido definidas na legislação municipal, especialmente quanto a informar, na DES, todos os documentos fiscais utilizados na exclusão da base de cálculo do ISSQN.
A seu turno, o dever instrumental de colaboração a que se sujeita legalmente o e. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na qualidade de retentor obrigatório do ISSQN devido pela ora consulente, encontra, na Lei Municipal nº 8.725/2003, a seguinte disciplina jurídica, verbis:
“Art. 20. São obrigados a proceder à retenção na fonte e recolher o ISSQN retido, devido neste Município, relativo aos serviços tomados, observados os casos previstos no art. 22 desta Lei:
I – o órgão, a empresa e a entidade da Administração Direta e Indireta da União, do Estado e do Município;
(...)
§ 4º – Quando as pessoas definidas neste artigo não retiverem na fonte, no todo ou em parte, o ISSQN devido, fica o prestador do serviço obrigado a recolher o imposto até o dia 5 (cinco) do mês imediatamente subseqüente ao do recebimento de qualquer parcela do preço do respectivo serviço.
§ 5º – O Executivo regulamentará, mediante decreto, a criação de um banco de dados intitulado Registro Geral de Responsáveis Tributários do ISSQN – Regert-ISSQN, a cuja inscrição e atualização compulsórias se sujeitarão todas as pessoas jurídicas mencionadas nos incisos do caput deste artigo, bem como os responsáveis tributários mencionados nos incisos II e VI do art. 21 desta lei.
§ 6º – As pessoas jurídicas já existentes, bem como aquelas que vierem a existir após o advento desta lei, ficam obrigadas a providenciar sua inscrição no Regert-ISSQN, nos termos e nas condições estabelecidos no decreto a que se refere o § 5º deste artigo.
(...)
Art. 22. O tomador de serviço, inclusive o órgão, a empresa e a entidade da Administração Pública Direta e Indireta deixará de reter o ISSQN na fonte, em qualquer hipótese prevista nesta Lei, quando:
(...)
IV – o serviço for prestado por sociedade de profissionais, desde que o prestador observe, quanto à emissão do correspondente documento fiscal, o disposto no § 4º do art. 13 desta lei;
V – o prestador do serviço apresentar a Nota Fiscal de Serviços Avulsa relativa ao serviço tomado;
(..)
XI – o prestador do serviço for empresa incentivada pelo Programa de Incentivo à Instalação e Ampliação de Empresas no Município e se tratar de serviço prestado no período de fruição dos benefícios fiscais a ele concedidos, nos termos do regulamento, acobertado por nota fiscal de serviços eletrônica com a informação do Certificado de Incentivo Fiscal correspondente.
(...)_
Art. 25. Em caso de responsabilidade tributária pelo ISSQN incidente sobre o serviço de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica e de obra semelhante, inclusive sondagem, perfuração de poço, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produto, peça e equipamento, bem como no caso de reparação, conservação e reforma de edifício, estrada, ponte, porto e congêneres, deve ser retido, na fonte, o ISSQN apurado sobre o valor total do documento fiscal de prestação do serviço, excluído o valor, nele discriminado, do material fornecido pelo prestador.
§ 1º – Para efeito deste artigo, o valor a ser excluído da base de cálculo do ISSQN a ser retido, relativo ao material fornecido pelo prestador do serviço, não poderá exceder o limite de 30% (trinta por cento) do valor total do respectivo documento fiscal de prestação do serviço.
§ 2º – Em caso de o valor do material fornecido ser superior a 30% (trinta por cento) do valor total do documento fiscal, o imposto retido em excesso poderá ser descontado do valor do ISSQN próprio a ser recolhido pelo prestador.
Art. 26. Ficará responsável pelo recolhimento do ISSQN o tomador de serviços que, a despeito de não estar sujeito às hipóteses de responsabilidade tributária previstas nesta Lei, proceder à retenção do ISSQN na fonte.
Art. 27. O prestador do serviço pessoa jurídica poderá descontar do valor do ISSQN próprio, a vencer, o valor do imposto indevidamente recolhido, inclusive o retido na fonte por terceiros, sujeitando-se à ulterior verificação do Fisco e, se for o caso, à imposição de multa, juros e atualização monetária.” (Grifei)
Feitas as considerações acabadas de expor, cumpre-me responder aos quesitos formulados pela ora consulente, a pedido do e. Tribunal de Justiça mineiro.
PRIMEIRO QUESISTO
“Para os casos em que a lei municipal prevê a possibilidade de dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, solicitamos que encaminhe, junto com a nota fiscal, a legislação municipal e um documento oficial da Prefeitura informando:1) se a dedução é permitida;(...).”
RESPOSTA
Em verdade, não se trata aqui de examinar dedução alguma instituída pelo legislador ordinário belo-horizontino, mas de reconhecer a conformação mesma da própria base de cálculo de ISSQN trazida à estampa pelo legislador complementar, em cumprimento de tarefa a ele confiada no art. 146, I, “a”, da Constituição da República.
Veja-se:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...).” (Grifei)
De fato, é o que se extrai da Lei Complementar nº 116/2023, verbis:
“Art. 7°. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º. Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.
§ 2º. Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
II – (VETADO)
§ 3º. (VETADO). (Grifei)
Portanto, não há dedução alguma a ser vislumbrada pelo e. Tribunal de Justiça! Cuida-se aqui tão somente da mensuração da própria base de cálculo legalmente estabelecida para os serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05 das listagens anexas à Lei Complementar nº 116/2003 e à Lei Municipal nº 8.725/2003.
Feito o necessário esclarecimento, a resposta ao presente quesito deve ser entregue à consulente nos seguintes termos: a base de cálculo do ISSQN é, originariamente, in casu, o preço dos serviços contratados pelo e. TJMG, dele contudo excluídos os valores de todos os materiais fornecidos pela ora consulente e incorporados à obra de reforma do Edifício “Parque Andradas”, nesta Capital.
A legislação tributária aplicável à espécie acha-se reproduzida na primeira parte deste parecer.
SEGUNDO QUESISTO
“(...) Qual o limite percentual permitido de dedução; (...)”
RESPOSTA
Não existe limite estabelecido em lei para os materiais empregados na obra pela consulente. É dizer: os valores de todos esses materiais, indistintamente, não integram a base de cálculo do ISSQN, ex vi do disposto no art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003.
O que há, na verdade, é apenas o estabelecimento de um dever instrumental de colaboração a que se sujeita, por força de lei municipal, o e. Tribunal de Justiça, na qualidade de tomador dos respectivos serviços.
Noutras palavras, por ocasião da retenção e do recolhimento do ISSQN que procederá na fonte, o TJMG deverá observar o limite de 30% (trinta por cento) determinado no art. 25, § 1º, da Lei Municipal nº 8.725/2003, já anteriormente transcrito neste parecer.
Dessa maneira, caso o valor total dos materiais empregados na reforma venha a superar o limite percentual de 30% (trinta por cento) a ser compulsoriamente observado pelo TJMG, quando da retenção do ISSQN que efetuará na fonte, restará então assegurado à empresa consulente o direito de descontar o eventual indébito do ISSQN-Próprio a ser por ela oportunamente recolhido aos cofres municipais. É o que dispõe, expressamente, o § 2º do art. 25 da Lei Municipal nº 8.725/2003.
Evidentemente, se o valor dos materiais declarado pela consulente não superar o limite de 30% (trinta por cento) a que alude o art. 25, § 2º, da Lei Municipal nº 8.725/2003, o e. TJMG, quando da retenção do ISSQN na fonte, deverá respeitar, fidedignamente, os exatos valores feitos estampar pela consulente no respectivo documento fiscal.
TERCEIRO QUESISTO
“(...) se é necessária a comprovação, apresentando as notas fiscais de materiais (...).”
RESPOSTA
Não!
As Notas Fiscais de Serviços comprobatórias dos materiais empregados na obra devem ser arquivadas pela consulente, para eventual conferência por parte da Fiscalização Tributária, nos termos do que dispõe o art. 120 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019.
Portando, não é lícito ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais exigir da consulente a apresentação de tais documentos, tampouco a ela condicionar o pagamento dos serviços contratados.
QUARTO E ÚLTIMO QUESITO
“(...) quem será o responsável pela conferência dos documentos.”
RESPOSTA
Por ocasião dos pagamentos a serem periodicamente realizados em favor da consulente, incumbirá ao Tribunal de Justiça tão somente a verificação e irrestrita observância do limite percentual de 30% (trinta por cento) estabelecido no art. 25, § 1º, da Lei Municipal nº 8.725/2003. Nada mais!
Como se deixou entrever na resposta aos quesitos precedentes, investigar a regularidade da base de cálculo declarada pela consulente em seu documento fiscal é mister de competência privativa da autoridade fazendária belo-horizontina, a realizar-se, se for caso, em ulterior procedimento de fiscalização. |
| 023/2024 | Solução de Consulta nº 023/2024
EMENTA
ISSQN – MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – SUJEITO ATIVO – MUNICÍPIO DE SITUAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – ART. 3º, “CAPUT” – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 14.01 –. Qualificam-se como serviços de manutenção e conservação de equipamentos, tipificados no subitem 14.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, as atividades declaradas pela consulente na Nota Fiscal de Serviços nº 00000750, Série E, por ele emitida no dia 1º de agosto de 2024, contra a Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais – FHEMIG.
- Serviços alusivos à qualificação térmica e à calibração realizadas em autoclaves, lavadora ultrassônica e secadora de traqueias pertencentes à Maternidade Odete Valadares, nesta Capital.
- Imposto devido ao Município de Ribeirão das Neves – MG, localidade onde se acha situado o estabelecimento prestador da consulente. Inteligência do art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 116/2003.
RELATÓRIO
Assim o teor da singela consulta, verbis:
“Gostaria de saber se o imposto do serviço 3101 [sic] é devido em BH ou no município do prestador de serviço.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Muito embora a consulente tenha se referido, inadvertidamente, aos serviços descritos no subitem 31.01 da listagem anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, percebe-se que a descrição das respectivas atividades no documento fiscal por ela apresentado diz, pelo contrário, com a prestação de “serviços de qualificação térmica e calibração em autoclaves, lavadora ultrassônica e secadora de traqueias”, equipamentos médico-hospitalares pertencentes à Maternidade Odete Valadares, nesta Capital.
Os serviços efetivamente prestados pela consulente encontram-se daí previstos no subitem 14.01 da mesma listagem, verbis: “Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)”, atividades cujo ISSQN deve ser recolhido em favor do Município onde se acha situado o respectivo estabelecimento prestador, a teor da regra geral de incidência do art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 116/2003.
In casu, o estabelecimento prestador encontra-se localizado no Município de Ribeirão das Neves – MG, em benefício de cujo Erário deve então ser recolhido o ISSQN. |
| 024/2024 | Solução de Consulta nº 024/2024
EMENTA
ISSQN – SERVIÇO – ARQUÉTIPO CONSTITUCIONAL – RELAÇÕES JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE ASSOCIAÇÕES E OS INTEGRANTES DE SEU QUADRO SOCIETÁRIO – NEGÓCIO INTERNO – INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE CONTEÚDO ECONOMICAMENTE APRECIÁVEL – MANIFESTAÇÃO DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – INOCOR-RÊNCIA – NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA. Da interpretação sistemática da Constituição deve o intérprete reconstruir o significado da expressão “serviços” (CRFB, art. 156, III), em tais moldes definida, segundo as luzes da melhor doutrina: “(...) serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial.” (Aires F. Barreto)
- Com efeito, os fatos econômicos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, apto a revelar a manifestação de capacidade contributiva atinente ao perfil constitucional do imposto.
- Assim o escólio dos mais influentes juristas: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume [sic] à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista)
- Sob o prisma das instituições de Direito Privado, buscam as associações, fundamentalmente, satisfazer as necessidades e os interesses de seus próprios integrantes, que, por razões óbvias, são, cada um deles, co-proprietários, e, ao mesmo tempo, clientes da própria associação. A razão de ser das entidades associativas consiste, pois, em reunir os esforços de cada um de seus membros, “para viabilizar benefícios a eles próprios, de modo que possam, com maior eficiência, atingir seus objetivos sociais e econômicos” (Marcelo Caron Baptista). Em última análise, justifica-se a não-incidência do ISSQN porque, sendo tais serviços realizados em benefício de seus próprios associados, eles se equiparam, para fins tributários, aos serviços prestados em benefício próprio. Trata-se, portanto, de uma modalidade de auto-serviço. Noutras palavras, “O negócio interno ou negócio-fim está vinculado a um negócio externo, negócio de mercado ou negócio meio. Esse último condiciona a plena satisfação do primeiro, quando não a própria possibilidade de sua existência.” (Walmor Franke).
- Assim o magistério da jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, ex vi do RE nº 107.009-SP, rel. o Min. Aldir Passarinho, do RE n° 87.890-SP, rel. o Min. Décio Miranda, e do o RE nº 102.647-SP, rel. o Min. Octavio Gallotti.
- No mesmo sentido, o entendimento já manifestado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em sede do REsp nº 61.926-RJ.
- Daí não incidir o ISSQN sobre os valores recebidos pelas associações, a qualquer título, das pessoas físicas ou jurídicas pertencentes ao seu quadro societário: i) porque serviço é um esforço humano dirigido a “terceiros” e não aos integrantes da própria associação; ii) porque inexiste, em tais relações jurídicas, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque as mencionadas operações não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto municipal.
- As relações jurídicas travadas entre as associações e os integrantes de seu corpo social são negócios internos e marcadamente não-contratuais, que se justificam e se exaurem por completo nos exatos limites dos seus estatutos. Não há, pois, deste modo, à míngua de uma relação contratual propriamente dita, negócio jurídico algum a viabilizar a incidência do ISS sobre os respectivos valores. São as associações tão-somente a longa manus de seus associados. Tudo o que elas realizam converte-se, em maior ou menor escala, direta ou indiretamente, em benefício dos seus próprios integrantes.”
- De outro modo, serão normalmente tributados pelo ISSQN os negócios jurídicos externos à entidade associativa, vale dizer, toda prestação de serviço contratada entre a associação e quaisquer terceiros a ela não associados. In casu, presente estará no respectivo vínculo obrigacional a sua necessária dimensão sinalagmática, circunstância apta a concretizar o arquétipo constitucional do imposto municipal.
CONSULTA
Assim o teor da presente consulta, verbis:
“Gostaríamos de esclarecer sobre tributação de ISS da receita do evento SENDI. Trata-se de Evento de natureza técnica, científica e cultural para promover a articulação, a interlocução e a interação entre os diversos segmentos do setor elétrico nacional, visando o desenvolvimento sustentável da distribuição de energia elétrica, denominado XXV SENDI - Seminário Nacional de Distribuição de Energia Elétrica. Será realizado em nome do INSTITUTO ABRADEE (sendo o instituto o tomador que constará nas notas fiscais dos fornecedores) e será administrado pela mandatária CEMIG.
O evento será custeado por patrocínios, tanto da CEMIG, quanto de outras empresas do ramo de energia ou fornecedores de equipamentos e serviços para
o setor. Os patrocinadores irão adquirir cotas de patrocínio e em contrapartida terão a veiculação da marca.
O Instituto Abradee é uma instituição sem fins lucrativos, com sede em Brasília e que realiza atividades de organizações associativas ligadas à cultura e à arte. Ele possui associados, que representarão uma parte dos fornecedores do evento.
Envio em anexo o acordo firmado entre CEMIG e ABRADEE, procuração, estatuto social e comprovante de inscrição e situação cadastral do instituto, modelo de contrato firmado com os patrocinadores e descritivo das contrapartidas de cada cota de patrocínio.
O que precisamos esclarecer, é:
1. A receita de associados do Instituto Abradee, onde o serviço consta no
Estatuto Social é tributada?
2. A receita de não associados do Instituto Abradee é tributada?
3. A receita de patrocínio é tributada?
4. A receita de inscrições do evento é tributada?” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
O tema da presente Solução de Consulta já foi objeto de manifestação do e. Conselho de Recursos Tributários, como se extrai, à guisa de singelo e paradigmático exemplo, do Acórdão nº 8.725/3ª (julg. 29/04/2010; pub. DOM 17/07/2010), rel. o Conselheiro Alfredo Bento de Vasconcellos Neto. Transcrevo desde logo o referido acórdão, verbis:
“CONTRATOS DE PATROCÍNIO – NATUREZA BILATERAL OU SINALAGMÁTICA – VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA – INCIDÊNCIA DO ISS. No que tange aos contratos de patrocínio tributados nos autos (impropriamente havidos pela recorrente como ‘doações onerosas’), percebe-se o insofismável estabelecimento de contraprestações a cargo da SUCESU-MG. Noutras palavras, em troca de determinada retribuição pecuniária (cobrança de um preço), a recorrente comprometeu-se a veicular publicidade e propaganda em benefício de terceiros (ou seja, prestar serviços), o que torna evidente a natureza sinalagmática ou bilateral dos referidos negócios jurídicos. Com efeito, revelam-se tais operações obrigatoriamente suscetíveis à incidência do tributo municipal.
- Ademais, o Fisco não cuidou de tributar as doações propriamente ditas (mesmo porque não poderia em hipótese alguma fazê-lo), tampouco as veiculações publicitárias ocorridas após o dia 31/07/2003, data de promulgação da Lei Complementar nº 116, e a partir de quando deixou de ser permitida a incidência do ISS sobre os mencionados serviços.
FEIRAS E EXPOSIÇÕES – VENDA DE CONVITES, INGRESSOS E BILHETES PARA O PÚBLICO EM GERAL – COBRANÇA DO ISS – PROCEDÊNCIA. O ISS grava a receita auferida com a venda de bilhetes, convites e ingressos para feiras e exposições, ocorrida ou não em bilheterias, mesmo fora do local onde se realizam os mencionados eventos. Assim é que, considerando-se a época de ocorrência dos respectivos fatos geradores, tais operações foram adequadamente enquadradas pelo Fisco no item 60-c da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 5.641/89 – “exposições com cobrança de ingresso”.
SERVIÇOS DE PLANEJAMENTO, ORGANIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE FEIRAS, CONGRESSOS E EXPOSIÇÕES – LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS (‘STANDS’) – INOCORRÊNCIA – ASPECTO MATERIAL DA REGRA-MATRIZ – CONTRATAÇÃO COM TERCEIROS NÃO-ASSOCIADOS – INCIDÊNCIA DO ISS. Nas hipóteses de que cuidam os autos, a recorrente não se dedicava à mera locação de stands nas feiras e demais eventos por ela organizados. Conforme os instrumentos contratuais trazidos à colação pelo Fisco, o objeto dos negócios jurídicos ali estampados não consistiu apenas em ‘providenciar, delimitar e colocar à disposição” dos expositores os diversos stands localizados em cada uma das feiras de informática e telecomunicações, mas, sobretudo, em “cuidar da iluminação (...), controlar a portaria, divulgar o evento nos meios de comunicação, emitir crachás e credenciais aos participantes da Feira’ etc.
- Relativamente aos negócios firmados com os expositores e demais terceiros não-associados, restaram perfeitamente configurados todos os elementos da hipótese de incidência do ISS, tal como se encontram descritos, respectivamente, no item 41 da listagem anexa à Lei nº 5.641/89, e no item 17.10 da Lista de Serviços atualmente em vigor, ex vi da Lei Municipal nº 8.725/2003. Tudo consoante o magistério da mais abalizada doutrina: ‘Serviços de organização de feiras de amostras, congressos e congêneres, estão ligados às providências para inauguração de tais locais de exposição, abrangendo desde a montagem de stands ou pavilhões, a seleção e arregimentação dos expositores, a criação artística de decoração até os métodos para ‘por em marcha’. Pode abranger, também, a propaganda e a publicidade da exposição. (...) Mediante certa remuneração, vende-se o direito (serviço) à utilização do recinto para o adquirente expor determinadas coisas, fruindo os benefícios da respectiva exposição’ (Bernardo Ribeiro de Moraes).
ISS – SERVIÇO – ARQUÉTIPO CONSTITUCIONAL – RELAÇÕES JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE A SUCESU-MG E OS SEUS ASSOCIADOS – INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE CONTEÚDO ECONOMICAMENTE APRECIÁVEL – MANIFESTAÇÃO DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – INOCORRÊNCIA – NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. Da interpretação sistêmica da Carta Política, deve o exegeta reconstruir o significado da expressão ‘serviços’ (CRFB, art. 156, III), em tais moldes definida, segundo as luzes da melhor doutrina: ‘(...) serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial’ (Aires F. Barreto).
- Os fatos suscetíveis à incidência do ISS pressupõem então a existência de um negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, apto a revelar pelo menos alguma manifestação de capacidade contributiva. Assim o magistério dos mais influentes juristas: ‘Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio’ (Marcelo Caron Baptista).
- Daí não incidir o gravame sobre os valores recebidos pela recorrente, a qualquer título, das pessoas jurídicas e demais expositores pertencentes ao seu quadro societário: i) porque serviço é um esforço humano dirigido a ‘terceiros’ e não aos integrantes da própria associação; ii) porque inexiste, em tais relações jurídicas, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque as mencionadas operações não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto.
- A recorrente é uma associação sem fins lucrativos, e, em seus estatutos, define os seguintes propósitos institucionais: ‘a) incentivar as relações entre usuários e fornecedores de produtos e serviços de informática e telecomunicações; (...) e) empreender e realizar, sozinha ou em conjunto com outras entidades, serviços que sejam de interesse dos associados; (...) i) promover estudos, palestras, cursos, seminários, simpósios, feiras, congressos, objetivando a difusão dos conhecimentos técnicos, científicos e culturais, alcançados no campo da informática e das telecomunicações.’
- Enquanto verdadeira associação que é (Código Civil, art. 53, caput), a SUCESU-MG não persegue exatamente o lucro, vale dizer, o desenvolvimento de uma atividade econômica propriamente dita (animus distribuendi). Todavia, é perfeitamente lícito à associação explorar determinados empreendimentos lucrativos (animus lucrandi), sem que tal circunstância venha a ocasionar qualquer desvirtuamento de suas finalidades estatutárias. De toda maneira, esta pluralidade de atos internos e externos, cujo respectivo complexo põe-se a estruturar toda a organização funcional da recorrente, guarda o especial propósito de viabilizar, na sua integralidade, o pleno desenvolvimento de todos os seus mais elevados objetivos estatutários. ‘O negócio interno ou negócio-fim está vinculado a um negócio externo, negócio de mercado ou negócio meio. Esse último condiciona a plena satisfação do primeiro, quando não a própria possibilidade de sua existência’ (Walmor Franke).
- A SUCESU-MG, como qualquer outra associação, busca, fundamentalmente, satisfazer as necessidades e interesses de seus próprios integrantes, que, por razões óbvias, são, cada um deles, co-proprietários, e, ao mesmo tempo, clientes da própria associação. A razão de ser das entidades associativas consiste, pois, em reunir os esforços de cada um de seus membros, ‘para viabilizar benefícios a eles próprios, de modo que possam, com maior eficiência, atingir seus objetivos sociais e econômicos’ (Marcelo Caron Baptista).
- Em última análise, justifica-se a não-incidência do ISS porque, sendo aqueles serviços realizados em benefício de seus próprios associados, eles se equiparam, para fins tributários, aos serviços prestados em benefício próprio. Trata-se, portanto, de uma modalidade de auto-serviço.
- Exatamente assim a emblemática decisão proferida no Pretório Excelso, em sede do RE nº 107.009-SP, rel. o Min. Aldir Passarinho: ‘ISS. Serviços prestados por associações civis, recreativas a seus sócios ou a seus próprios empregados, estacionamento e fisioterapia. Correção monetária: repetição de indébito. A jurisprudência do STF, quanto a serviços prestados por associações civis recreativas, tem-se orientado no sentido de que, se tais empresas prestam serviços a terceiros, obtendo lucro, no que diz respeito a tais serviços incide o ISS, pois, sob esse aspecto, se equiparam a empresas. Sendo, porém, os serviços destinados a atender a seus próprios sócios e, mesmo a empregados da entidade, mas com vistas à própria realização de suas finalidades, sem objetivo de lucro, não há incidência daquele tributo. Assim, o serviço de estacionamento do Jockey Clube de São Paulo, destinado aos próprios sócios, e os de fisioterapia, também a estes destinados e utilizados por empregados da associação, com vistas à própria finalidade desta, sem objetivo de lucro, não estão sujeitas a ISS. Precedentes.’ No mesmo diapasão, dentre outros, o RE n° 87.890-SP, rel. o Min. Décio Miranda, e o RE nº 102.647-SP, rel. o Min. Octavio Gallotti.
- Também este o entendimento já trazido a lume em importante decisum do Superior Tribunal de Justiça, como se vê no REsp nº 61.926-RJ, rel. o Min. Francisco Peçanha Martins: ‘O CDL, realizando atividades de fins não lucrativos, destinados a atender seus próprios sócios, visando a realização de suas finalidades estatutárias, não está sujeito à incidência do ISS. Constitui o CDL uma associação de classe, reunindo integrantes que exercem a mesma atividade econômica e social, os quais se beneficiam com as vantagens pecuniárias dos serviços prestados pela entidade, em cumprimento às determinações estatutárias.’
PAGAMENTOS EFETUADOS POR SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E EXPOSITORES ASSOCIADOS – NATUREZA JURÍDICA – RATEIO DE DESPESAS – NÃO-INCIDÊNCIA DO ISS – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Os valores recebidos de seus associados, especialmente por ocasião dos congressos, feiras e exposições organizadas pela SUCESU-MG, não podem ser entendidos como um preço cobrado em virtude da prestação de serviços, na medida em que aquelas pessoas, já se ressaltou, são as co-proprietárias da entidade, e não os seus “terceiros” clientes. Exatamente por esta razão, os referidos valores ostentam a natureza jurídica de um rateio ou recuperação de despesas, já que a recorrente não é outra coisa senão a extensão dos interesses de seus próprios associados. ‘Não existe, portanto, remuneração pelos serviços prestados; não há preço da prestação de serviço. Ocorre apenas uma recuperação de despesas. Portanto, não se faz presente a essencial base de cálculo a compor o conseqüente normativo da regra-matriz de incidência do ISS. (...) Rigorosamente, a prestação de serviço pela sociedade ao associado (...) é comportamento oneroso e não signo-presuntivo de riqueza’ (Marcelo Caron Baptista).
- À guisa de conclusão, as relações jurídicas travadas entre a SUCESU-MG e os integrantes de seu corpo social são negócios internos e eminentemente não-contratuais, que se justificam e se exaurem por completo nos exatos limites dos seus estatutos. Não há, pois, deste modo, à míngua de uma relação contratual propriamente dita, negócio jurídico algum a viabilizar a incidência do ISS sobre aqueles valores. A SUCESU-MG é tão-somente a longa manus de seus associados. Tudo o que ela realiza converte-se, em maior ou menor escala, direta ou indiretamente, em benefício dos seus próprios integrantes.
- Ante todo o exposto, cumpre dar parcial provimento ao recurso voluntário aviado pela SUCESU-MG, de modo a excluir do TVF impugnado todas as importâncias pagas, a qualquer título, pelos seus associados, especialmente as quantias relativas: i) à participação destas pessoas nas feiras, congressos, exposi-ções e congêneres; ii) à compra de quaisquer bilhetes, ingressos ou inscrições; e, por fim iii) à veiculação de publicidade e propaganda, bem como à prestação de quaisquer outros serviços em benefício daqueles associados.” (Grifei)
Feitas as considerações precedentes, passo a responder cada um dos quesitos formulados pela consulente.
PRIMEIRO QUESISTO
“A receita de associados do Instituto Abradee, onde o serviço consta no Estatuto Social é tributada?”
RESPOSTA
Não! Os pagamentos feitos pelos associados do Instituto Abradee, a qualquer título, não serão tributáveis pelo ISSQN.
SEGUNDO QUESISTO
“A receita de não associados do Instituto Abradee é tributada?”
RESPOSTA
Sim! Quaisquer serviços prestados pelo Instituto Abradee a terceiros não associados sofrerão a incidência do ISSQN.
TERCEIRO QUESISTO
“A receita de patrocínio é tributada?
RESPOSTA
Somente quando resultante de pagamento realizado por entidade não associada, a título de contraprestação pelo serviço de publicidade e propaganda prestado pela Abradee a terceiros não integrantes de seu quadro associativo.
QUARTO E ÚLTIMO QUESISTO
“A receita de inscrições no evento é tributada?
RESPOSTA
Apenas quando decorrente de inscrição realizada por não associados, a título de contraprestação pelo respectivo serviço prestado pela Abradee aos terceiros não integrantes do corpo social da entidade.
É esse, s.m.j., o meu parecer.
Belo Horizonte, 26 de setembro de 2024.
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| 025/2024 | Solução de Consulta nº 025/2024
EMENTA
ISSQN – RETENÇÃO NA FONTE – COISA JULGADA – OBSERVÂNCIA – NECESSIDADE. No que concerne ao fornecimento de mão-de-obra operado pela empresa Village Administração e Serviços Ltda, deve o órgão do Ministério Público Federal tomador dos respectivos serviços observar os ditames de coisa julgada trazida à estampa pelo MM. Juiz da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Belo Horizonte, nos autos do processo judicial nº 0024.09.670.554-6, procedendo afinal o Parquet à retenção do ISSQN na fonte apenas sobre a parcela referente ao custo de administração, e não sobre o valor bruto eventualmente discriminado no respectivo documento fiscal.
CONSULTA
Assim o teor da presente consulta, conforme o teor do Ofício nº 7581/2024-PRMG/GAB/PC, verbis:
“Prezado Senhor Secretário Municipal de Fazenda,
Cumprimentando-o, dirijo-me a Vossa Senhoria para consultar essa Secretaria Municipal de Fazenda acerca da correta interpretação e aplicação da legislação municipal referente à retenção do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) em contrato administrativo firmado por esta Procuradoria da República em Minas Gerais.
Trata-se de contrato de prestação de serviços de locação de mão de obra, com a empresa Village Administração e Serviços Ltda, inscrita no CNPJ sob o nº 01.999.079/0001-79, enquadrado no subitem 17.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Conforme a Lei Municipal nº 8.725/2003, a alíquota aplicável é de 5%, incidente sobre o valor total da nota fiscal, sem deduções.
Ocorre que a empresa contratada apresentou sentença judicial favorável, em ação movida contra o Município de Belo Horizonte, sob o nº 0024.09.670.554-6, da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Belo Horizonte, determinando que a base de cálculo do ISSQN seja apenas a parcela referente ao custo de administração, e não o valor bruto da nota fiscal.
Diante disso, consultamos sobre o procedimento correto a ser adotado por este órgão federal, na qualidade de tomador dos serviços e responsável pela retenção do ISSQN, considerando os seguintes aspectos:
a) O art. 20 da Lei Municipal nº 8.725/2003 estabelece a responsabilidade pela retenção na fonte e recolhimento do ISSQN pelos tomadores de serviços elencados nos incisos I a VIII e parágrafos.
b) O art. 14 da mesma lei determina as alíquotas aplicáveis, sendo 5% para o
serviço em questão, sem previsão de dedução da base de cálculo.
c) A sentença judicial apresentada pela contratada não tem como parte este órgão federal, que não integrou a relação processual.
d) Como exemplo ilustrativo da possibilidade de ajuste direto entre o prestador de serviços e a Fazenda Municipal, citamos o art. 25 da Lei Municipal nº 8.725/2003, que prevê situações em que o prestador pode descontar do valor do ISSQN próprio, por ocasião de ajuste junto à prefeitura, a parcela retida a maior pelo tomador. Embora este artigo não se aplique diretamente ao caso em tela, demonstra-se a existência de mecanismos na legislação municipal para que o prestador possa reaver eventuais diferenças entre o valor retido e o devido a título de ISSQN diretamente junto à prefeitura.
Em observância à legislação municipal vigente, temos adotado o procedimento de realizar a retenção sobre o valor total da nota fiscal. Concomitantemente, orientamos a contratada a buscar junto à Fazenda Municipal os meios adequados para ajustar eventuais diferenças, em conformidade com a sentença judicial obtida. Entendemos que este procedimento está em consonância com as disposições legais aplicáveis.
Diante do exposto, solicitamos manifestação dessa Secretaria sobre:
a) Se devemos continuar adotando o procedimento exposto acima;
b) Eventual orientação diversa sobre como proceder neste caso concreto, considerando a sentença judicial obtida pela contratada;
c) Possibilidade de acatar a sentença judicial e realizar a retenção apenas sobre a parcela de administração, conforme pleiteado pela contratada.
Ao passo em que colho os votos de estima e consideração, agradeço
antecipadamente os bons préstimos para obtermos a orientação precisa sobre o tema, na maior brevidade, visando a garantir a correta aplicação da legislação tributária municipal e a evitar possíveis questionamentos.
Carlos Henrique Dumont Silva [Procurador-Chefe].” | PARECER CONCLUSIVO
Visando obter maiores esclarecimentos acerca dos jurídicos efeitos da decisão judicial apresentada ao Ministério Público Federal, baixamos os autos do processo em diligência, nos termos do que dispõe o art. 4º do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019.
Em pronta resposta à solicitação desta GENOT, assim se manifestou a douta Procuradoria-Geral do Município, verbis:
“Prezado (...) e demais colegas da SMFA,
Conforme análise dos autos efetuada pelo assessor (...), houve sentença favorável à parte adversa, nos seguintes termos:
‘Julgo procedente o pedido aviado na presente ação, a fim de reconhecer o direito da Requerente de recolher o ISSQN sobre os serviços efetivamente prestados, consubstanciados na taxa de administração.’ (páginas 447 a 449 do PDF 1 anexo).
Nossa apelação foi desprovida, conforme acórdão nas páginas 598 a 602 do PDF 1 anexo. Os embargos de declaração interpostos foram rejeitados, conforme se verifica nas páginas 612 a 616 do mesmo documento.
Após a interposição de Recurso Especial (REsp), o Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao recurso, conforme decisão nas páginas 1506 a 1512 do PDF 1 anexo. O acórdão negando provimento ao agravo regimental encontra-se nas páginas 1420 a 1532 do PDF 1 anexo.
Por fim, consta a certidão de trânsito em julgado na página 1536 do PDF 1 anexo.
Diante do exposto, há coisa julgada favorável ao contribuinte no sentido de recolher o ISSQN sobre os serviços efetivamente prestados. Seguem anexados (i) os arquivos PDF com a cópia integral dos autos, indicados na análise supra, e (ii) a linha do tempo das decisões proferidas.” (Grifei)
Com efeito, prestados os devidos esclarecimentos pela Procuradoria-Geral deste Município, temos a consolidação da coisa julgada favorável à empresa prestadora dos serviços de fornecimento de mão-de-obra, de maneira que cabe à douta Procuradoria da República em Minas Gerais dar-lhe o necessário e fiel cumprimento.
Cumpre-nos agora responder aos quesitos formulados pelo órgão do Ministério Público Federal.
PRIMEIRO QUESISTO
“Em observância à legislação municipal vigente, temos adotado o procedimento de realizar a retenção sobre o valor total da nota fiscal. Concomitantemente, orientamos a contratada a buscar junto à Fazenda Municipal os meios adequados para ajustar eventuais diferenças, em conformidade com a sentença judicial obtida. Entendemos que este procedimento está em consonância com as disposições legais aplicáveis. Diante do exposto, solicitamos manifestação dessa Secretaria sobre: a) Se devemos continuar adotando o procedimento exposto acima; (...).”
RESPOSTA
Não! A coisa julgada deve ser fielmente cumprida pelo órgão pagador do Ministério Público Federal.
SEGUNDO QUESISTO
“b) Eventual orientação diversa sobre como proceder neste caso concreto, considerando a sentença judicial obtida pela contratada; (...).”
RESPOSTA
O órgão ministerial consulente deve proceder à retenção do ISSQN na fonte apenas sobre a parcela referente ao custo de administração, ou, noutras palavras, sobre o valor da intitulada “taxa de administração”, e não sobre o valor bruto eventualmente discriminado no respectivo documento fiscal.
TERCEIRO QUESISTO
“c) Possibilidade de acatar a sentença judicial e realizar a retenção apenas sobre a parcela de administração, conforme pleiteado pela contratada.”
RESPOSTA
Prejudicada, em face da resposta já anteriormente oferecida ao segundo quesito. |
| 026/2024 | Solução de Consulta nº 026/2024
EMENTA
IMPOSTO DE RENDA – RETENÇÃO NA FONTE – CONSULTA SOBRE A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL – ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – INCOMPETÊNCIA. A Fazenda Pública do Município de Belo Horizonte não dispõe de competência e legitimidade para solucionar consulta a respeito da interpretação e aplicação da legislação tributária federal, mais precisamente acerca da necessidade ou não de eventual retenção do Imposto de Renda na fonte em operação realizada por fundação pública municipal.
- O instituto da consulta a que alude o Decreto nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, destina-se tão somente a elucidar comandos da legislação tributária municipal, ou, então, enunciados da legislação constitucional, nacional ou estadual, quando a dúvida do contribuinte envolver tributo sujeito à governança do Município de Belo Horizonte.
- In casu, a dúvida da consulente tem a ver com tributo de competência privativa da União Federal, a quem incumbe, com ares de inquestionável exclusividade, a administração, cobrança e fiscalização do Imposto de Renda.
- Consulta não conhecida.
CONSULTA
Assim o teor desta consulta, formulada através de e-mail institucional, verbis:
“(...) A Fundação Municipal de Cultura adquiriu material bibliográfico (3.000 livros de mesmo título). A empresa emitiu DANFE para acobertar a operação e não destacou o IR, porém não informou a imunidade tributária e não é optante pelo Simples Nacional.
Recordamos que, em outra situação, em que a FMC contratou assinatura de jornais e periódicos, questionamos sobre a não tributação do Imposto de Renda (e-mail intitulado ‘Assinatura de Jornais e Periódicos - Documento Fiscal – Dúvida’) e a GCASO nos orientou que é devida a retenção, tendo em vista que ‘a imunidade dos ‘livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão’ (letra ‘d’, inciso VI do art. 150 da CF de 1988) é a chamada imunidade objetiva, ou seja, a imunidade recai sobre o objeto. No caso do imposto de renda, a imunidade a ser aplicada seria a imunidade subjetiva, ou seja, alcança as pessoas, os contribuintes, o que não é o caso. Corrobora neste sentido, o item 3 da alínea c do art. 5º da IN RFB nº 1.234/2012.’
Isto posto, perguntamos: aplicamos o mesmo entendimento utilizado na contratação de assinatura de jornais/periódicos e fazemos a retenção do IR para aquisição dos livros?
Seguem em anexo a nota de empenho, o Termo de Convênio e o DANFE referentes a aquisição do material bibliográfico.” | PARECER CONCLUSIVO
O instituto da consulta resta assim disciplinado neste Município, ex vi do Decreto nº 17.190, de 14 de outubro de 2019:
“Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe.” (Grifei)
Ora, a Fazenda Pública belo-horizontina não dispõe de competência e legitimidade para solver quaisquer dúvidas a respeito da interpretação e aplicação da legislação tributária federal, mais precisamente acerca da necessidade ou não de eventual retenção do Imposto de Renda na fonte em operação realizada pela Fundação Municipal de Cultura.
Para além da simples literalidade do texto regulamentar acima transcrito, o instituto da consulta tributária deve ser interpretado sobretudo às luzes da outorga constitucional de competências tributárias. Destina-se a referida consulta, portanto, tão somente a elucidar comandos da legislação tributária municipal, ou, então, enunciados normativos da legislação constitucional, nacional ou estadual, quando a dúvida do contribuinte envolver tributo de competência do Município de Belo Horizonte.
In casu, o questionamento da consulente tem a ver com tributo de competência privativa da União Federal, a quem incumbe, com ares de inquestionável exclusividade, a administração, cobrança e fiscalização do Imposto de Renda, consoante o disposto no art. 153, III, da Carta Política, verbis:
“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
(...)
III - renda e proventos de qualquer natureza;
(...).”
Ante o exposto, não pode e não deve esta Gerência de Normas e Orientações Tributárias imiscuir-se na gestão de imposto pertencente à União Federal, restando à consulente o encargo de recorrer à Receita Federal do Brasil, para obter o provimento desejado.
Consulta não conhecida. |
| 027/2024 | Solução de Consulta nº 027-2024
ISSQN – COPASA – CONTRATO SERASA S/A Nº 222828 – RETENÇÃO E PAGAMENTO NA FONTE – DESNECESSIDADE. A Consulente não está obrigada à retenção e ao recolhimento na fonte do ISSQN incidente sobre os serviços a que aludem o Contrato nº 222828, por ela celebrado, em 14 de outubro de 2022, com o Serasa S/A, pelo menos enquanto os respectivos serviços continuarem a ser prestados pelo estabelecimento da empresa formalmente localizado no Município de São Carlos – SP
RELATÓRIO
A consulente afirma ter contratado, em 14 de outubro de 2022, com a empresa Serasa S/A, por intermédio de sua filial estabelecida no Município de São Carlos – SP, CNPJ nº 62.173.620/0093-06, a prestação de serviços concernentes à inclusão dos nomes de consumidores inadimplentes nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, assim como a realização de outras atividades correlatas.
Informa haver recebido do Serasa S/A comunicação acerca do encerramento de suas antigas filiais neste Município de Belo Horizonte, o que teria sido comprovado pela consulente, mediante consulta por ela oportunamente realizada no sítio da Receita Federal do Brasil na Internet, ocasião em que constatou a extinção das filiais outrora estabelecidas na Rua Paraíba, nº 330 (CNPJ nº 62.173.620/0006-94, baixada em 20/09/2018), na Rua Fernandes Tourinho, nº 470 (CNPJ nº 62.173.620/0082-45, baixada em 07/12/2022) e na Rua Sergipe, nº 1.333 (CNPJ nº 62.173.620/0100-61, baixada também em 07/12/2022).
Argumenta, contudo, na qualidade de retentora obrigatória do ISSQN, ex vi do disposto no art. 20, II, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, não ter conhecimento da eventual existência de estabelecimento informal do Serasa S/A neste Município, razão pela qual gostaria de ser devidamente esclarecida quanto à adequada interpretação do disposto no art. 21, IV, “b”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, que assim preceitua, verbis:
“Art. 21. São solidariamente responsáveis pela retenção e recolhimento do ISSQN devido neste Município, observado o disposto no art. 22 desta Lei:
(...)
IV – o tomador de serviço, quando:
(...)
b) o prestador do serviço, estabelecido formal ou informalmente no Município, emitir Nota Fiscal de Serviço autorizada por outro município.”
Apresenta-nos, enfim, o seguinte questionamento: “Com alicerce no artigo 21, IV, “a” [sic], da Lei Municipal n. 8.725/03, deverá dar continuidade ou deverá se abster de proceder à retenção na fonte do ISSQN incidente sobre os serviços prestados pelo Serasa, cujas notas fiscais são emitidas pela sua filial de São Carlos/SP?”
| RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
A consulente não está mais obrigada à retenção e ao recolhimento na fonte do ISSQN devido em razão do Contrato nº 222828, vínculo obrigacional por ela celebrado com o Serasa S/A, pelo menos enquanto os respectivos serviços continuarem a ser prestados pelo estabelecimento da empresa formalmente localizado no Município de São Carlos – SP.
A responsabilidade solidária a que alude o art. 21, IV, “b”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, somente restará aplicável em 2 (duas) situações, a saber:
(i) na hipótese de o tomador do respectivo serviço possuir cabal e irrestrita ciência de que a utilidade por ele contratada foi efetiva e verdadeiramente fornecida por estabelecimento de fato situado neste Município, circunstância a ser eventualmente demonstrada pelo Erário belo-horizontino, a cujas autoridades incumbirá exercer, em caráter privativo, o poder de polícia fiscal e o consequente dever de prova;
(ii) quando a prática de evasão fiscal porventura em curso já houver sido previamente comprovada pelo Fisco, consoante o disposto no art. 21, V, da Lei nº 8.275/2003, situação em que a Administração Tributária fará publicar, no Diário Oficial do Município, a relação numerus clausus de todas as empresas sobre cujos serviços deverão os tomadores proceder forçosamente à retenção e ao recolhimento do ISSQN na fonte.
É esse, s.m.j., o meu parecer.
Belo Horizonte, 19 de novembro de 2024.
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| 028/2024 | Solução de Consulta nº 028-2024
ISSQN – SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA – CONTRATO Nº 16/2158 – BASE DE CÁLCULO – PREÇO DO SERVIÇO – DEDUÇÕES – POSSIBILIDADE – COPASA MG – DECLARAÇÃO ELETRÔNICA DE SERVIÇOS (DES). Encontram-se aparentemente conforme a lei e sua posterior regulamentação todas as situações descritas pela consulente em sua petição inicial, relativas à execução do Contrato nº 16/2158, celebrado entre a Companhia de Saneamento de Minas Gerais – COPASA MG e a empresa Faz Publicidade Ltda.
RELATÓRIO
Em linhas gerais, informa-nos a COPASA MG haver firmado, por intermédio do Contrato nº 16/2158, a prestação de serviços de publicidade e propaganda com a agência Faz Publicidade Ltda, cujo estabelecimento prestador encontra-se situado neste Município de Belo Horizonte. A seu turno, com o objetivo de dar a necessária execução aos serviços contratados, a agência Faz Publicidade Ltda põe-se a agenciar ou intermediar, em nome da COPASA MG, a realização de diversos outros serviços perante terceiros, tal como ocorreu junto à empresa Four W Comunicação Ltda, pessoa jurídica igualmente sediada nesta Capital, cuja respectiva operação é utilizada como paradigmático exemplo pela COPASA MG na formulação da presente consulta.
Descreve então a COPASA MG os seguintes fatos, trazendo-os cada um deles à pretendida averiguação por parte desta Gerência de Normas e Orientações Tributárias:
(i) a empresa Faz Publicidade Ltda emite seus documentos fiscais contra a COPASA MG, fazendo deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores de todos os serviços por ela intermediados ou agenciados perante terceiros, tal como aconteceu no exemplo da empresa Four W Comunicação Ltda;
(ii) cada uma das intermediadas, precisamente como tem se comportado a empresa Four W Comunicação Ltda, emitiriam também seus documentos fiscais contra a COPASA MG, neles fazendo consignar os valores dos serviços ulteriormente avençados, às luzes das correspondentes intermediações ou agenciamentos realizados pela empresa Faz Publicidade Ltda. Todavia, inobstante o fato de as Notas Fiscais de Serviços daquelas terceiras empresas serem igualmente emitidas contra a pessoa jurídica da mesma COPASA MG, a retenção e o pagamento na fonte do ISSQN correriam por conta da empresa Faz Publicidade Ltda, que se encarregaria também de informar em sua Declaração Eletrônica de Serviços – DES as retenções e pagamentos assim por ela devidamente realizados.
(iii) a COPASA MG, a seu turno, procede enfim à retenção e ao recolhimento na fonte apenas dos valores de ISSQN destacados nos documentos fiscais contra ela emitidos pela empresa Faz Publicidade Ltda, considerando oportunamente válidas, para tanto, cada uma das diversas deduções ali eventualmente destacadas, informando em sua DES, ao fim e ao cabo, tão somente ditas operações.
A consulente traz à colação cópias de 2 (duas) Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas – NFS-e emitidas, respectivamente, pelas empresas Faz Publicidade Ltda e Four W Comunicação Ltda, a saber, a NFS-e nº 2021/624, Código de Verificação fd87b384, de 11/06/2021, e a NFS-e nº 2021/173, Código de Verificação d2a1d51c, de 08/06/2021. Anexa também à sua petição cópia de Comprovante de Retenção na Fonte (Código de Segurança nº 613a1891), emitido, em 12/08/2021, pela empresa Faz Publicidade Ltda.
Feitas tais considerações, pergunta-nos afinal a consulente, verbis:
“1) Tendo em vista que a NF-e da terceirizada FOUR W COMUNICAÇÃO LTDA é emitida contra a COPASA MG, mas que a retenção, o recolhimento do ISSQN e a escrituração da DES-BH é [sic] feito [sic] pela [empresa] FAZ PUBLICIDADE LTDA, ainda assim a COPASA MG deverá proceder o [sic] lançamento desta Nota Fiscal emitida pela FOUR W COMUNICAÇÃO LTDA na sua Declaração de Serviços Eletrônica?
2) Caso afirmativa a resposta da questão acima, o procedimento e a forma adotado [sic] pela [empresa] FAZ PUBLICIDADE LTDA e que está [sic] estampado [sic] no ‘Comprovante de Retenção na Fonte’, (protocolo 27304614 em 21/07/2021 08:37:06 anexo 06) está [sic] correto [sic]?
3) Se negativa [sic] as respostas anteriores, como a COPASA deverá proceder diante dos fatos narrados?”
| RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
Passo sem demora aos esclarecimentos solicitados pela COPASA MG.
PRIMEIRO QUESITO
“Tendo em vista que a NF-e da terceirizada FOUR W COMUNICAÇÃO LTDA é emitida contra a COPASA MG, mas que a retenção, o recolhimento do ISSQN e a escrituração da DES-BH é [sic] feito [sic] pela [empresa] FAZ PUBLICIDADE LTDA, ainda assim a COPASA MG deverá proceder o [sic] lançamento desta Nota Fiscal emitida pela FOUR W COMUNICAÇÃO LTDA na sua Declaração de Serviços Eletrônica?”
RESPOSTA
Não! Os serviços agenciados ou intermediados em nome da COPASA MG devem ser informados ao Fisco apenas na Declaração Eletrônica de Serviços – DES da empresa Faz Publicidade Ltda.
SEGUNDO QUESITO
“Caso afirmativa a resposta da questão acima, o procedimento e a forma adotado [sic] pela [empresa] FAZ PUBLICIDADE LTDA e que está [sic] estampado [sic] no ‘Comprovante de Retenção na Fonte’, (protocolo 27304614 em 21/07/2021 08:37:06 anexo 06) está [sic] correto [sic]?”
RESPOSTA
Embora a resposta ao quesito anterior tenha sido negativa, cumpre esclarecer que a forma e o procedimento adotados pela empresa Faz Publicidade Ltda aparentam estar em perfeita conformidade com a legislação tributária aplicável, podendo a COPASA MG acatá-los sem receio algum! Eventual fiscalização acerca da efetiva regularidade de tais procedimentos cabe exclusivamente ao Fisco Municipal, a cujas autoridades fica desde logo resguardada a prerrogativa de realizá-la, se e quando for o caso.
TERCEIRO E ÚLTIMO QUESITO
“Se negativa [sic] as respostas anteriores, como a COPASA deverá proceder diante dos fatos narrados?”
RESPOSTA
Prejudicada, em face da resposta oferecida ao quesito anterior.
É esse, s.m.j., o meu parecer.
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| 030/2024 | Solução de Consulta nº 030-2024
ISSQN – SERVIÇO ESTAMPADO NA NOTA FISCAL Nº 741, DE 02/09/2024 – SUBITEM 14.01 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – RETENÇÃO E PAGAMENTO DO IMPOSTO NA FONTE – VEDAÇÃO – IMPOSTO DEVIDO AO MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS – MG. O tomador do serviço descrito na Nota Fiscal nº 741, de 2 de setembro de 2024, cuja emissão restou autorizada à consulente pela Fazenda Pública do Município de Divinópolis – MG, não pode proceder à retenção e ao pagamento do ISSQN na fonte, tendo em vista que o imposto devido na operação, prevista no subitem 14.01 da listagem anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, não é devido ao Erário belo-horizontino, mas aos cofres públicos daqueloutra municipalidade, onde se encontra regularmente localizado o respectivo estabelecimento prestador.
RELATÓRIO
Assim o teor da presente consulta, verbis:
“Gostaria de esclarecer uma dúvida relacionada à prestação de serviços no Município de Belo Horizonte. Minha empresa, (...), localizada em Divinópolis, MG, prestou um serviço de manutenção de elevadores para uma empresa em Belo Horizonte. Na Nota Fiscal de Serviço, utilizamos o código 1401 para essa operação. Contudo, o tomador do serviço está questionando sobre a retenção do ISS na prestação do serviço. O prestador disponibiliza um funcionário para realizar a manutenção em um prazo de uma hora para resolução do problema. De acordo com o artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, ‘o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local’. Entendemos que não cabe a retenção do ISS no município de Belo Horizonte, pois o código de serviço 1401 não está entre os incisos I a XXV. Poderia, por favor, confirmar se esse entendimento está correto? Como devemos proceder? Nota fiscal em anexo. Agradeço desde já pela atenção.” | RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN.
PARECER CONCLUSIVO
A resposta ao questionamento da consulente é deveras simples: o tomador do serviço descrito na Nota Fiscal nº 741, de 2 de setembro de 2024, cuja emissão restou autorizada à consulente pela Fazenda Pública do Município de Divinópolis – MG, não pode proceder à retenção e ao pagamento do ISSQN na fonte, tendo em vista que o gravame devido na operação, prevista no subitem 14.01 da listagem anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, não é devido ao Erário belo-horizontino, mas aos cofres públicos daqueloutra municipalidade, onde se encontra regularmente localizado o respectivo estabelecimento prestador.
Não bastasse isso, a consulente também não se encontra denunciada pelo Fisco deste Município, no rol numerus clausus de empresas cujos serviços haverão de submeter-se à retenção e pagamento obrigatórios do ISSQN na fonte, em observância ao disposto no art. 21, V, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. -
É esse, s.m.j., o meu parecer.
Belo Horizonte, 3 de janeiro de 2025.
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| Ref. Cons. 001/2024 | Reformulação de Consulta nº 001/2024
Ementa
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO – SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 011/2023 – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – REQUERIMENTO INCABÍVEL – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – INEXISTÊNCIA – NÃO-CONHECIMENTO DO PEDIDO. Nos termos do que dispõe o art. 11 do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, mostra-se cabível a reforma de consulta outrora solucionada pelo Fisco, apenas nas hipóteses em que a resposta fazendária mostrar-se estruturalmente defeituosa, inquinada de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades.
- Daí prestar-se a Reformulação de Consulta tão-somente ao necessário aclaramento ou à eventual supressão de lacunas porventura existentes na anterior manifestação fazendária, não sendo lícito ao interessado manejar o referido instituto com o propósito de conferir-lhe efeitos infringentes ou modificativos, buscando o mero reexame de idênticas questões jurídicas por ele já previamente dirigidas ao Fisco.
- Na espécie de que cuidam os presentes autos, foram os quesitos formulados na exordial tempestiva e devidamente respondidos à empresa consulente, de maneira fundamentada, clara, direta e perfeitamente inteligível, em sede da Solução de Consulta nº 011/2023, ali não se constatando, pois, a existência de quaisquer dos vícios a que alude o referido Decreto regulamentar.
- De qualquer maneira, ainda que o mérito do pedido pudesse ser enfrentado por esta GENOT, melhor sorte também não haveria de socorrer a requerente, uma vez que nenhum dos contratos por ela agora trazidos à colação têm como objeto, causa ou atividade-fim, para fins de qualificação jurídico-tributária, o mesmo propósito negocial estampado no Contrato nº 535/2022-GCC/ EMSERH, avença celebrada entre outra empresa do mesmo ramo e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, e que foi anteriormente examinado por esta mesma GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023.
- Pedido de reformulação da Solução de Consulta nº 011/2023 não conhecido.
Relatório
Insurge-se a consulente em epígrafe, tempestivamente, contra a Solução de Consulta nº 011/2023, de 29 de fevereiro de 2024, a ela notificada por intermédio do Decort-BH, em 19 de março de 2024. Assim os moldes em que foi confeccionada a respectiva petição inicial, verbis:
“(...), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número (...), sediada à Rua (...), Belo Horizonte/MG, CEP nº (...), telefone: (...), e-mail: (...), para o qual devem ser enviadas todas as notificações e intimações, apresentar PEDIDO DE REFORMULAÇÃO, com fulcro no art. 11, do Decreto Municipal nº 17.190/2019, pelas razões a seguir aduzidas.
1) DA TEMPESTIVIDADE
Ab initio, faz-se necessário ressaltar que a Consulente foi notificada, da Resposta à Consulta Fiscal, na data de 19/03/2024 e o prazo para interposição do presente pedido de reformulação é de 10 (dez) dias, consoante determinação do artigo 11, parágrafo único, do Decreto Municipal n. 17.190/2019, encerrando-se apenas em 01/04/2024.
Desse modo, eis que tempestivo o presente recurso.
2) DOS FATOS
A Consulente é pessoa jurídica de direito privado, cujo objetivo social é a prestação de serviços em engenharia, arquitetura, e atividades técnicas relacionadas, testes e análises técnicas, mas não limitado às áreas de engenharia clínica, biomédica, elétrica, eletrônica e mecânica, voltado principalmente para a tecnologia e equipamentos odontológicos, médicos, hospitalares e industriais, treinamento em desenvolvimento gerencial, assim como o comércio, a importação e exportação de equipamentos, partes e peças relativos ao objeto da empresa, manutenção e calibração em balanças e aparelhos de pressão, controle de qualidade de água hospitalar, industrial, hemodiálise, assessoria e consultoria em engenharia clínica, manutenção de aparelhos odontológicos, médicos, hospitalares, industriais e manutenção de sistema de ar condicionado, de ventilação e refrigeração e o comércio atacadista e varejista de suas respectivas peças, podendo ser estendido ou modificado a critério dos sócios e mediante alteração contratual registrada no órgão competente.
Em consulta realizada perante esta Ilma. Secretaria da Fazenda de Belo Horizonte, a Consulente instaurou o presente processo para dirimir controvérsias pertinentes aos Contratos de nº 056/2022 e 108/2020.
Em suma, a dúvida fiscal apontada cinge-se sobre o enquadramento dos serviços prestados, pela consulente, dentre o rol de itens dispostos na lei municipal de Belo Horizonte que versa a respeito do ISSQN.
O v. Auditor Fiscal, ao analisar a Consulta proposta, proferiu parecer nos seguintes termos:
ISSQN – LISTA DE SERVIÇOS – NEGÓCIOS JURÍDICOS DE DIREITO PRIVADO – QUALIFICAÇÃO – REGIME JURÍDICOFISCAL - CRITÉRIO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADO – INVESTIGAÇÃO ACERCA DO OBJETO, CAUSA OU ATIVIDADEFIM DO CORRESPONDENTE “IURIS VINCULUM” – CONTRATOS – CONSEQUÊNCIAS FISCAIS – DETERMINAÇÃO PELO FISCO –
QUALIFICAÇÃO “EX LEGE” DA RELAÇÃO NEGOCIAL – CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE. Quando a Fazenda Pública, desincumbindo-se de seus misteres institucionais, põe-se a investigar a natureza jurídica de uma determinada relação contratual, “está a actuar naquelas situações em que o Direito Fiscal se limita a receber o contrato tal como foi construído pelo Direito Civil e em que a sua qualificação tem, por isso, consequências directas no domínio do seu regime fiscal (...). A qualificação do contrato pertence à lei e não às partes, um princípio que também tem implicações para a determinação das consequências fiscais dos contratos” (J. L. Saldanha Sanches). Integridade do ordenamento jurídico. Dever de coerência do intérprete da Lista de Serviços (CRFB, art. 156, III, c/c art. 22, I, e art. 146, III, “a”; CTN, art. 110). - Havendo a Constituição da República outorgado competência aos Municípios para a instituição e cobrança do ISSQN, permitiu que o referido imposto viesse a incidir sobre “espécies contratuais de negócios jurídicos, emanados a partir da autonomia privada” (Heleno Taveira Torres).
- Por esta singular razão, deve a autoridade fazendária perquirir, no acordo de vontades celebrado entre as partes, a finalidade última conferida ao respectivo juris vinculum, para, somente assim, explicitar, de maneira juridicamente apropriada, o regime jurídico fiscal aplicável à espécie. O pormenorizado exame do objeto contratual, bem como a rigorosa aferição da vontade objetivada pelos contratantes (CC, arts. 110 e 112), são, a toda e qualquer evidência, medidas imprescindíveis ao correto enquadramento do respectivo negócio jurídico na Lista de Serviços. Entendimento fazendário já consolidado em inúmeras decisões administrativas, a exemplo daquelas trazidas a lume no Acórdão nº 8.741/Pleno, publicado no Diário Oficial do Município de 27/11/2010, e no Acórdão nº 9.820/3ª, publicado no Diário Oficial do Município de 13/12/2014.
CONTRATO Nº 108/2020 (PREGÃO ELETRÔNICO Nº 371/2019) – CONTRATO Nº 056/2022 (PREGÃO ELETRÔNICO Nº 077/2022) – SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DE APARELHOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS – REGIME JURÍDICO-FISCAL – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 14.01. As atividades realizadas pela consulente em observância aos ditames dos Contratos nos 108/2020 e 056/2022, liames obrigacionais por ela celebrados, respectiva-mente, com o Município de Serra – ES e com o Município de Aracaju – SE, restam tipificadas no subitem 14.01 da lista anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, que assim preceitua, verbis: ‘14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).”
- Cuidam-se, na espécie vertente, de objetos contratuais singulares, homogêneos e exclusivamente restritos à manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares e odontológicos, não havendo, portanto, a realização de quaisquer outras atividades, a não ser a conservação mesma e o eventual reparo dos respectivos equipamentos.
Todavia, por considerar que houve contradição na fundamentação do v. Auditor Fiscal, bem como, a existência de omissão na conclusão da Solução de Consulta n. 011/2024, a Consulente apresenta este requerimento de reformulação, nos termos que passa a expor.
3) DOS FUNDAMENTOS
Como já exposto, em suma, a Consulente presta serviços de engenharia clínica em equipamentos médico-hospitalares. Em atenção aos objetos contratuais em análise, é possível verificar que os serviços prestados pela Consulente envolvem conhecimentos técnicos específicos, realizados por profissionais qualificados e que possuem vínculo empregatício com a Consulente.
Por intermédio da Instrução Normativa de nº 1.455/2014, a Receita Federal do Brasil descreveu a diferenciação existente entre “serviço técnico” e “assistência técnica”. Vejamos:
II – Considera-se:
a) serviço técnico a execução de serviço que dependa de conhecimentos técnicos especializados ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico; e
b) assistência técnica a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou fórmula secreta à concessionária, mediante técnicos, desenhos, estudos, instruções enviadas ao País e outros serviços semelhantes, os quais possibilitem a efetiva utilização do processo ou fórmula cedido.
Todavia, em que pese a menção desta dicotomia no bojo da Consulta Fiscal, o v. Auditor Fiscal sequer aprofundou no tema, o que, data vênia, configura a omissão do parecer formulado.
Além disso, pelo que se verifica do teor dos Contratos apresentados, é possível abstrair que os serviços prestados pela Consulente possuem complexidade muito maior que a discriminação abarcada pelos itens 14.01 e 14.06, uma vez que requer conhecimento técnico especializado de Engenharia Clínica, realizado por profissionais qualificados e não há remuneração em separado para cada atividade (lubrificação, limpeza, lustração, restauração, etc.).
O que ocorre, in casu, é a contratação da Consulente, para que esta realize serviços para a continuidade e retomada do funcionamento dos respectivos aparelhos médico-hospitalares.
Em recente Consulta de nº 4/2023, esta i. Secretaria da Fazenda de Belo Horizonte emanou parecer com a seguinte Ementa:
EMENTA SERVIÇOS DE ENGENHARIA CLÍNICA – CONTRATO MISTO – TIPIFICAÇÃO – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DESCRITA NO SUBITEM 7.01 DA LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003. Os diversos serviços descritos no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, celebrado entre a consulente e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, submetem-se, universal e indistintamente, ao regime jurídico-fiscal previsto para o subitem 7.01 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. - Ditas atividades qualificam-se como simples integrantes de um único vínculo obrigacional de composição mista, isto é, um todo orgânico, uno e indivisível, “que deriva da combinação de elementos de duas ou mais avenças” (Igor Mauler Santiago). Não se vislumbra, pois, na espécie vertente, a existência de inúmeros vínculos jurídicos autônomos e coligados, a reclamar, cada um deles, tratamento jurídico fiscal independente.
- Com efeito, sujeitam-se as atividades da consulente à incidência da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento), devido o ISSQN integralmente a este Município de Belo Horizonte, local onde se encontra situado o estabelecimento prestador, ex vi do disposto no art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
De maneira mais profunda, o teor da consulta 4/2023, apresenta o objeto contratual analisado: “engenharia clínica, abrangendo gerenciamento do parque tecnológico, serviços de manutenção preventiva, corretiva (com substituição de peças), calibração, qualificação, certificação, treinamento de operadores, elaboração de especificações / pareceres / laudos técnicos e consultorias no auxílio ao gerenciamento de equipamentos do centro de hemoterapia e hematologia do tomador de serviços.”.
Perceba que possui total semelhança aos objetos contratuais apresentados ao crivo da Fazenda Municipal, por intermédio da presente Consulta de nº 011/2024, assim aglutinado pelo v. Auditor Fiscal: “na espécie vertente, ambos os objetos contratuais são deveras singulares, homogêneos e exclusivamente restritos à manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares e odontológicos [...]”.
Todavia, em que pese a similitude dos objetos contratuais e notadamente por ambos versarem a respeito de uma universalidade de serviços na gama da engenharia clínica, verifica-se a ocorrência de contradição do v. Auditor Fiscal nesta presente Consulta, equiparado ao recente parecer emanado pela i. Fazenda Pública de Belo Horizonte, pois, deram distintas conclusões para semelhantes situações jurídicas.
Considerando a gama de serviços prestados, bem como o seu enquadramento como serviço técnico de Engenharia Clínica, tem-se que a interpretação à sua complexidade de atuação deve observar a totalidade do objeto contratual, que compreende toda uma análise geral (engenharia clínica), para, então, dar-se um tratamento específico, de acordo com a necessidade.
De todo modo, imperioso mencionar que o cerne da contratação é a análise dos aparelhos médico-hospitalares e não a providência. Ou seja, ainda que os aparelhos não necessitem de intervenção técnica, a Consulente é remunerada para realizar o acompanhamento do funcionamento do aparelho, ou seja, para garantir a sua funcionalidade, ainda que sem adotar qualquer medida de intervenção. Diante dos fatores apresentados, vislumbra-se que a consecução dos objetos contratuais depende de qualificação profissional no ramo de Engenharia Clínica, além da utilização de diversas técnicas que extrapolam a tipificação apresentadas pelos itens 14.01 e 14.06, notadamente por se tratar de uma universalidade de serviços.
Nesse sentido, em atenção à recente compreensão emanada por este Ilma. Secretaria da Fazenda em Parecer de nº 4/2023, bem como em atenção à omissão em analisar a diferenciação entre “assistência técnica” e “serviço técnico”, a Consulente pugna pela reformulação da Consulta de nº 011/2024, pelos fatos e fundamentos já explanados.
4) PEDIDOS
Diante do exposto, a Consulente requer o recebimento do presente pedido de reformulação, uma vez que apresentado dentro do prazo legal e cumpre os demais requisitos formais, para que, no mérito da Solução de Consulta de nº 011/2024 [sic], seja sanada a omissão, bem como a contradição, devidamente apontadas e fundamentadas no presente instrumento.” | Parecer
O pedido de reformulação da Solução de Consulta nº 011/2023 é tempestivo, porquanto aviado no prazo regulamentar. Entretanto, no que diz respeito à sua adequação, temos que o requerimento não é de modo algum cabível. Sobre isso, leia-se desde logo o art. 11 do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, verbis:
“Art. 11. A solução de consulta poderá ser reformulada por ato de ofício do órgão responsável por sua formulação ou, observados os arts. 1º e 2º, por meio de requerimento dirigido à unidade administrativa que a proferiu, sem prejuízo do disposto no art. 6º, em razão de dúvida, omissão, contradição ou obscuridade na solução apresentada.” (Grifei)
Como se vê, às escâncaras, no enunciado normativo acima transcrito, revela-se juridicamente viável a reforma de consulta outrora solucionada pelo Fisco, apenas nas hipóteses em que a resposta fazendária mostrar-se estruturalmente defeituosa, inquinada de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades.
Daí prestar-se a Reformulação de Consulta tão-somente ao necessário aclaramento ou à eventual supressão de lacunas porventura existentes na anterior manifestação fazendária, não sendo lícito ao interessado manejar o referido instituto com o propósito de conferir-lhe efeitos infringentes ou modificativos, buscando o mero reexame de idênticas questões jurídicas por ele já previamente dirigidas ao Fisco.
Na espécie de que cuidam os presentes autos, foram os quesitos formulados na exordial tempestiva e devidamente respondidos à empresa consulente, de maneira fundamentada, clara, direta e perfeitamente inteligível, em sede da Solução de Consulta nº 011/2023, ali não se constatando, pois, data maxima venia, a existência de quaisquer dos vícios a que alude o referido Decreto regulamentar.
Frise-se que a contradição a autorizar o manejo da Reformulação de Consulta deve, evidentemente, guardar íntima e exclusiva relação com a parte dispositiva do próprio ato administrativo impugnado, cuidando-se, pois, evidentemente, de um vício interno a dificultar-lhe a perfeita cognição por parte do contribuinte ou responsável tributário interessados.
Ora, discordando a requerente da qualificação jurídica trazida a lume por esta GENOT, no que concerne aos objetos do(s) instrumento(s) contratual(is) por ela agora apresentado(s), põe-se a alegar tão somente a existência de uma contradição externa supostamente veiculada na Solução de Consulta nº 011/2023.
Para tanto, esforça-se para comparar o(s) objeto(s) daquele(s) contrato(s) com aqueloutro estampado no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, tal como restou outrora analisado por esta GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023. Objetiva, portanto, não o necessário aclaramento de qualquer obscuridade, tampouco solver contradição interna porventura existente na parte dispositiva da Solução de Consulta nº 011/2023, mesmo porque elas sequer existem, mas, pura e simplesmente, rediscutir a mesma questão já anteriormente enfrentada nos presentes autos.
Neste particular aspecto, sou pelo não-conhecimento do pedido de reformulação da Solução de Consulta nº 011/2023, ratificando, pois, todos os seus exatos termos e precisos fundamentos.
De qualquer maneira, ainda que o mérito do pedido de reformulação viesse a ser enfrentado por esta GENOT, melhor sorte também não haveria de socorrer a requerente, uma vez que nenhum contrato por ela agora trazido à estampa tem como objeto, causa ou atividade-fim aqueloutro mesmo propósito negocial insculpido no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, avença celebrada entre outra empresa do mesmo ramo e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, e que foi anteriormente examinado por esta mesma GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023.
Naqueles autos, deparou-se a GENOT com um único, complexo e diversificado vínculo contratual, um todo orgânico, uno e indivisível, formado por diversas etapas ou atividades-meio totalmente interligadas e constituidoras, repita-se, de um único propósito negocial, qual seja a prestação genérica de serviços de Engenharia Clínica tipificados no subitem 7.01 da listagem anexa à Lei nº 8.725/2023. Ali, não existiam dois ou mais contratos autônomos e coligados, aptos, portanto, a atrair, para cada um deles, o seu correspondente regime jurídico-fiscal. Havia um único liame obrigacional, formado por diversas atividades-meio devidamente correlacionadas entre si. Naquele contrato, manutenção e instalação de máquinas e equipamentos eram meras etapas ou atividades-meio.
Não há, pois, relativamente à qualificação jurídica dos serviços e ao tratamento fiscal a ser dispensado ao(s) contrato(s) apresentado(s) na Solução de Consulta nº 011/2023, qualquer similitude com os contratos trazidos a lume nas Soluções de Consulta nos 004 e 015/2023, embora todas as atividades ali relacionadas correspondam, de fato, a misteres confiados por lei à expertise do Engenheiro Clínico.
A presente Reformulação de Consulta não merece, pois, ser conhecida! |
| Ref. Cons. 002/2024 | Reformulação de Consulta nº 002/2024
Ementa
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO – SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 013/2023 – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – REQUERIMENTO INCABÍVEL – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – INEXISTÊNCIA – NÃO-CONHECIMENTO DO PEDIDO. Nos termos do que dispõe o art. 11 do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, mostra-se cabível a reforma de consulta outrora solucionada pelo Fisco, apenas nas hipóteses em que a resposta fazendária mostrar-se estruturalmente defeituosa, inquinada de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades.
- Daí prestar-se a Reformulação de Consulta tão-somente ao necessário aclaramento ou à eventual supressão de lacunas porventura existentes na anterior manifestação fazendária, não sendo lícito ao interessado manejar o referido instituto com o propósito de conferir-lhe efeitos infringentes ou modificativos, buscando o mero reexame de idênticas questões jurídicas por ele já previamente dirigidas ao Fisco.
- Na espécie de que cuidam os presentes autos, foram os quesitos formulados na exordial tempestiva e devidamente respondidos à empresa consulente, de maneira fundamentada, clara, direta e perfeitamente inteligível, em sede da Solução de Consulta nº 013/2023, ali não se constatando, pois, a existência de quaisquer dos vícios a que alude o referido Decreto regulamentar.
- De qualquer maneira, ainda que o mérito do pedido pudesse ser enfrentado por esta GENOT, melhor sorte também não haveria de socorrer a requerente, uma vez que somente um dos 13 (treze) contratos por ela agora trazidos à colação têm como objeto, causa ou atividade-fim, para fins de qualificação jurídico-tributária, o mesmo propósito negocial estampado no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, avença celebrada entre outra empresa do mesmo ramo e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, e que foi anteriormente examinado por esta mesma GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023.
- Pedido de reformulação da Solução de Consulta nº 013/2023 não conhecido.
Relatório
Insurge-se a consulente em epígrafe, tempestivamente, contra a Solução de Consulta nº 013/2023, de 29 de fevereiro de 2024, a ela notificada por intermédio do Decort-BH, no dia 19 de março de 2024. Assim os moldes em que foi confeccionada a respectiva petição inicial, verbis:
“(...), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número (...), sediada à Rua (...), Belo Horizonte/MG, CEP nº (...), telefone: (...), e-mail: (...), para o qual devem ser enviadas todas as notificações e intimações, apresentar PEDIDO DE REFORMULAÇÃO, com fulcro no art. 11, do Decreto Municipal nº 17.190/2019, pelas razões a seguir aduzidas.
1) DA TEMPESTIVIDADE
Ab initio, faz-se necessário ressaltar que a Consulente foi notificada, da Resposta à Consulta Fiscal, na data de 19/03/2024 e o prazo para interposição do presente pedido de reformulação é de 10 (dez) dias, consoante determinação do artigo 11, parágrafo único, do Decreto Municipal n. 17.190/2019, encerrando-se apenas em 01/04/2024.
Desse modo, eis que tempestivo o presente recurso.
2) DOS FATOS
A Consulente possui como objeto social a prestação de serviços em engenharia, mas não limitado às áreas de engenharia clínica, biomédica, eletrônica e mecânica, voltado principalmente para a tecnologia e equipamentos odontológicos, médios, hospitalares e industriais, manutenção e calibração em balanças e aparelhos de pressão, controle de qualidade de água hospitalar, industrial, hemodiálise, assessoria e consultoria em engenharia clínica, manutenção de aparelhos odontológicos, médicos, hospitalares, industriais e manutenção de sistema de ar condicionado, de ventilação e refrigeração, locação e leasing operacional de automóveis sem condutor ou motorista. Aluguel de material e equipamentos esportivo (...), passa neste ato para: a prestação de serviços em engenharia, mas não limitado às área de engenharia clínica, biomédica, eletrônica e mecânica, voltado principalmente para a tecnologia e equipamentos odontológicos, médicos, hospitalares e industriais, manutenção e calibração em balanças e aparelhos de pressão, controle de qualidade de água hospitalar, industrial, hemodiálise, assessoria e consultoria em engenharia clínica, manutenção de aparelhos odontológicos, médicos, hospitalares, industriais e manutenção de sistema de ar condicionado, de ventilação e refrigeração, locação e leasing operacional de automóveis sem condutor ou motorista. Aluguel de material e equipamentos esportivo, como barcos de lazer, canoas, barco a vela, bicicletas, cadeiras e guarda sois de praia, mesas de sinuca e bilhar, brinquedos não eletrônicos, outros equipamentos esportivos e recreativos, aluguel de móveis, utensílios e aparelhos eletroeletrônicos de uso doméstico e pessoal, aluguel de instrumentos musicais, aluguel de móveis de escritório, aluguel e leasing operacional, como geradores, guinchos, guindastes e empilhadeiras, aparelhos de uso comerciais e industriais, equipamentos cinematográficos, equipamentos profissionais para rádio, televisão e comunicações, equipamentos de teste, medição e controle, contêineres, outros tipos de máquinas e equipamentos, aluguel e leasing operacional, de curta ou longa duração, de todo tipo de máquinas e equipamentos de escritório, como computadores e equipamentos periféricos, reprodutoras de cópias, projetores, Datashow, máquinas e equipamentos de contabilidade, caixas registradoras, calculadoras eletrônicas, aluguel e leasing operacional de equipamentos telefônicos, atividade de cobranças e informações cadastrais, serviços de digitalização e cópias reprográficas, comércio varejista de equipamentos e materiais de informática tais como, computadores e periféricos, reparação e manutenção de computadores, inclusive portáteis e de equipamentos de informática periféricos, reparação e manutenção de computadores, inclusive portáteis e de equipamentos de informática periféricos e correlatos, bem como LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA, conforme verifica-se do contrato social anexo.
Em consulta realizada perante esta Ilma. Secretaria da Fazenda de Belo Horizonte, a Consulente instaurou o presente processo para dirimir controvérsias pertinentes aos Contratos de nº 2019/081.0 – Câmara dos Deputados, 268/2019, 088/2019 – SES PE, 055/SG/MPDFT/2021, 024/2020-TJ, 00022/2022 – HRAS, 017/2020 - NCC/CODAG/FHB, 10922/2019, 005/2021, , 02/2021 e 2021/056.0.
Em suma, a dúvida fiscal apontada cinge-se sobre o enquadramento dos serviços prestados, pela consulente, dentre o rol de itens dispostos na lei municipal de Belo Horizonte que versa a respeito do ISSQN.
O v. Auditor Fiscal, ao analisar a Consulta proposta, proferiu parecer nos seguintes termos:
ISSQN – LISTA DE SERVIÇOS – NEGÓCIOS JURÍDICOS DE DIREITO PRIVADO – QUALIFICAÇÃO – REGIME JURÍDICOFISCAL - CRITÉRIO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADO – INVESTIGAÇÃO ACERCA DO OBJETO, CAUSA OU ATIVIDADEFIM DO CORRESPONDENTE – “IURIS VINCULUM” – CONTRATOS – CONSEQUÊNCIAS
FISCAIS DETERMINAÇÃO PELO FISCO – QUALIFICAÇÃO “EX LEGE” DA RELAÇÃO NEGOCIAL –
CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE. Quando a Fazenda Pública, desincumbindo-se de seus misteres institucionais, põe-se a investigar a natureza jurídica de uma determinada relação contratual, “está a actuar naquelas situações em que o Direito Fiscal se limita a receber o contrato tal como foi construído pelo Direito Civil e em que a sua qualificação tem, por isso, consequências directas no domínio do seu regime fiscal (...). A qualificação do contrato pertence à lei e não às partes, um princípio
que também tem implicações para a determinação das consequências fiscais dos contratos” (J. L. Saldanha Sanches). Integridade do ordenamento jurídico. Dever de coerência do intérprete da Lista de Serviços (CRFB, art. 156, III, c/c art. 22, I, e
art. 146, III, “a”; CTN, art. 110). - Havendo a Constituição da República outorgado competência aos Municípios para a instituição e cobrança do ISSQN, permitiu que o referido imposto viesse a incidir sobre “espécies contratuais de negócios jurídicos, emanados a partir da autonomia privada” (Heleno Taveira Torres). Por esta singular razão, deve a autoridade fazendária perquirir, no acordo de vontades celebrado entre as partes, a finalidade última conferida ao respectivo juris vinculum, para, somente assim, explicitar, de maneira juridicamente apropriada, o regime jurídico fiscal aplicável à espécie. O pormenorizado exame do objeto contratual, bem como a rigorosa aferição da vontade objetivada pelos contratantes (CC, arts. 110 e 112), são, a toda e qualquer evidência, medidas imprescindíveis ao correto enquadramento do respectivo negócio jurídico na Lista de Serviços. Entendimento fazendário já consolidado em inúmeras decisões administrativas, a exemplo daquelas trazidas a lume no Acórdão nº 8.741/Pleno, publicado no Diário Oficial do Município de 27/11/2010, e no Acórdão nº 9.820/3ª, publicado no Diário Oficial do Município de 13/12/2014.
CONTRATO Nº 108/2020 (PREGÃO ELETRÔNICO Nº 371/2019) – CONTRATO Nº 056/2022 (PREGÃO ELETRÔNICO Nº 077/2022) – SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DE APARELHOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS – REGIME JURÍDICO-FISCAL – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 14.01. As atividades realizadas pela consulente em observância aos ditames dos Contratos nos 108/2020 e 056/2022, liames obrigacionais por ela celebrados, respectivamente, com o Município de Serra – ES e com o Município de Aracaju – SE, restam tipificadas no subitem 14.01 da lista anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, que assim preceitua, verbis: “14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)” - Cuidam-se, na espécie vertente, de objetos contratuais singulares, homogêneos e exclusivamente restritos à manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares e odontológicos, não havendo, portanto, a realização de quaisquer outras atividades, a não ser a conservação mesma e o eventual reparo dos respectivos equipamentos.
Todavia, por considerar que houve contradição na fundamentação do v. Auditor Fiscal, bem como, a existência de omissão na conclusão da Solução de Consulta n. 013/2024, a Consulente apresenta este requerimento de reformulação, nos termos que passa a expor.
3) DOS FUNDAMENTOS
Como já exposto, em suma, a Consulente presta serviços de engenharia clínica em equipamentos médico-hospitalares. Em atenção aos objetos contratuais em
análise, é possível verificar que os serviços prestados pela Consulente envolvem conhecimentos técnicos específicos, realizados por profissionais qualificados e que possuem vínculo empregatício com a Consulente.
Por intermédio da Instrução Normativa de nº 1.455/2014, a Receita Federal do Brasil descreveu a diferenciação existente entre “serviço técnico” e “assistência
técnica”. Vejamos:
II – Considera-se:
a) serviço técnico a execução de serviço que dependa de conhecimentos técnicos especializados ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico; e
b) assistência técnica a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou fórmula secreta à concessionária, mediante técnicos, desenhos, estudos, instruções enviadas ao País e outros serviços semelhantes, os quais possibilitem a efetiva utilização do processo ou fórmula cedido.
Todavia, em que pese a menção desta dicotomia no bojo da Consulta Fiscal,
o v. Auditor Fiscal sequer aprofundou no tema, o que, data vênia, configura a omissão do parecer formulado.
Além disso, pelo que se verifica do teor dos Contratos apresentados, é possível abstrair que os serviços prestados pela Consulente possuem complexidade muito maior que a discriminação abarcada pelos itens 14.01 e 14.06, uma vez que requer conhecimento técnico especializado de Engenharia Clínica, realizado por profissionais qualificados e não há remuneração em separado para cada atividade (lubrificação, limpeza, lustração, restauração, etc.).
O que ocorre, in casu, é a contratação da Consulente, para que esta realize serviços para a continuidade e retomada do funcionamento dos respectivos aparelhos médico-hospitalares.
Em recente Consulta de nº 4/2023, esta i. Secretaria da Fazenda de Belo Horizonte emanou parecer com a seguinte Ementa:
EMENTA SERVIÇOS DE ENGENHARIA CLÍNICA – CONTRATO MISTO – TIPIFICAÇÃO – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DESCRITA NO SUBITEM 7.01 DA LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003. Os diversos serviços descritos no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, celebrado entre a consulente e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, submetem-se, universal e indistintamente, ao regime jurídico-fiscal previsto para o subitem 7.01 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003.
- Ditas atividades qualificam-se como simples integrantes de um único vínculo obrigacional de composição mista, isto é, um todo orgânico, uno e indivisível, “que deriva da combinação de elementos de duas ou mais avenças” (Igor Mauler Santiago). Não se vislumbra, pois, na espécie vertente, a existência de inúmeros vínculos jurídicos autônomos e coligados, a reclamar, cada um deles, tratamento jurídico fiscal independente. - Com efeito, sujeitam-se as atividades da consulente à incidência da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento), devido o ISSQN integralmente a este Município de Belo Horizonte, local onde se encontra situado o estabelecimento prestador, ex vi do disposto no art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
De maneira mais profunda, o teor da consulta 4/2023, apresenta o objeto contratual analisado: “engenharia clínica, abrangendo gerenciamento do parque
tecnológico, serviços de manutenção preventiva, corretiva (com substituição de peças), calibração, qualificação, certificação, treinamento de operadores, elaboração de especificações / pareceres / laudos técnicos e consultorias no auxílio ao gerenciamento de equipamentos do centro de hemoterapia e hematologia do tomador de serviços.”. Perceba que possui total semelhança aos objetos contratuais apresentados ao crivo da Fazenda Municipal, por intermédio da presente Consulta de nº 013/2024, assim aglutinado pelo v. Auditor Fiscal: “a quase totalidade dos objetos contratuais são deveras singulares, homogêneos e exclusivamente restritos à manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares e odontológicos [...]”.
Todavia, em que pese a similitude dos objetos contratuais e notadamente por ambos versarem a respeito de uma universalidade de serviços na gama da engenharia clínica, verifica-se a ocorrência de contradição do v. Auditor Fiscal nesta presente Consulta, equiparado ao recente parecer emanado pela i. Fazenda Pública de Belo Horizonte, pois, deram distintas conclusões para semelhantes situações jurídicas.
Considerando a gama de serviços prestados, bem como o seu enquadramento como serviço técnico de Engenharia Clínica, tem-se que a interpretação à sua complexidade de atuação deve observar a totalidade do objeto contratual, que compreende toda uma análise geral (engenharia clínica), para, então, dar-se um tratamento específico, de acordo com a necessidade.
De todo modo, imperioso mencionar que o cerne da contratação é a análise dos aparelhos médico-hospitalares e não a providência. Ou seja, ainda que os aparelhos não necessitem de intervenção técnica, a Consulente é remunerada para realizar o acompanhamento do funcionamento do aparelho, ou seja, para garantir a sua funcionalidade, ainda que sem adotar qualquer medida de intervenção.
Diante dos fatores apresentados, vislumbra-se que a consecução dos objetos contratuais depende de qualificação profissional no ramo de Engenharia Clínica, além da utilização de diversas técnicas que extrapolam a tipificação apresentadas pelos itens 14.01 e 14.06, notadamente por se tratar de uma universalidade de serviços.
Nesse sentido, em atenção à recente compreensão emanada por este Ilma. Secretaria da Fazenda em Parecer de nº 4/2023, bem como em atenção à omissão em analisar a diferenciação entre “assistência técnica” e “serviço técnico”, a Consulente pugna pela reformulação da Consulta de nº 013/2024, pelos fatos e fundamentos já explanados.
4) PEDIDOS
Diante do exposto, a Consulente requer o recebimento do presente pedido de reformulação, uma vez que apresentado dentro do prazo legal e cumpre os demais requisitos formais, para que, no mérito da Solução de Consulta de nº 013/2024, seja sanada a omissão, bem como a contradição, devidamente apontadas e fundamentadas no presente instrumento.” | Parecer
O pedido de reformulação da Consulta nº 013/2023 é tempestivo, porquanto aviado no prazo regulamentar. Entretanto, no que diz respeito à sua adequação, temos que o requerimento não é de modo algum cabível. Sobre isso, leia-se desde logo o art. 11 do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, verbis:
“Art. 11. A solução de consulta poderá ser reformulada por ato de ofício do órgão responsável por sua formulação ou, observados os arts. 1º e 2º, por meio de requerimento dirigido à unidade administrativa que a proferiu, sem prejuízo do disposto no art. 6º, em razão de dúvida, omissão, contradição ou obscuridade na solução apresentada.” (Grifei)
Como se vê, às escâncaras, no enunciado normativo acima transcrito, revela-se juridicamente viável a reforma de consulta outrora solucionada pelo Fisco, apenas nas hipóteses em que a resposta fazendária mostrar-se estruturalmente defeituosa, inquinada de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades.
Daí prestar-se a Reformulação de Consulta tão-somente ao necessário aclaramento ou à eventual supressão de lacunas porventura existentes na anterior manifestação fazendária, não sendo lícito ao interessado manejar o referido instituto com o propósito de conferir-lhe efeitos infringentes ou modificativos, buscando o mero reexame de idênticas questões jurídicas por ele já previamente dirigidas ao Fisco.
Na espécie de que cuidam os presentes autos, foram os quesitos formulados na exordial tempestiva e devidamente respondidos à empresa consulente, de maneira fundamentada, clara, direta e perfeitamente inteligível, em sede da Solução de Consulta nº 013/2023, ali não se constatando, pois, data maxima venia, a existência de quaisquer dos vícios a que alude o referido Decreto regulamentar.
Frise-se que a contradição a autorizar o manejo da Reformulação de Consulta deve, evidentemente, guardar íntima e exclusiva relação com a parte dispositiva do próprio ato administrativo impugnado, cuidando-se, pois, evidentemente, de um vício interno a dificultar-lhe a perfeita cognição por parte do contribuinte ou responsável tributário interessados.
Ora, discordando a requerente da qualificação jurídica trazida a lume por esta GENOT, no que concerne aos objetos de 12 (doze) dos 13 (treze) instrumentos contratuais por ela agora apresentados, põe-se a alegar tão somente a existência de uma contradição externa supostamente veiculada na Solução de Consulta nº 015/2023.
Para tanto, esforça-se para comparar os objetos daqueles 12 (doze) contratos com aqueloutro estampado no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, tal como restou outrora analisado por esta GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023. Objetiva, portanto, não o necessário aclaramento de qualquer obscuridade, tampouco solver contradição interna porventura existente na parte dispositiva da Solução de Consulta nº 015/2023, mesmo porque elas sequer existem, mas, pura e simplesmente, rediscutir a mesma questão já anteriormente enfrentada nos presentes autos.
Neste particular aspecto, sou pelo não-conhecimento do pedido de reformulação da Solução de Consulta nº 013/2023, ratificando, pois, todos os seus exatos termos e precisos fundamentos.
De qualquer maneira, ainda que o mérito do pedido de reformulação viesse a ser enfrentado por esta GENOT, melhor sorte também não haveria de socorrer a requerente, uma vez que apenas um dos 13 (treze) contratos por ela agora trazidos à estampa têm como objeto, causa ou atividade-fim aqueloutro mesmo propósito negocial insculpido no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, avença celebrada entre outra empresa do mesmo ramo e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, e que foi anteriormente examinado por esta mesma GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023.
Naqueles autos, deparou-se a GENOT com um único, complexo e diversificado vínculo contratual, um todo orgânico, uno e indivisível, formado por diversas etapas ou atividades-meio totalmente interligadas e constituidoras, repita-se, de um único propósito negocial, qual seja a prestação genérica de serviços de Engenharia Clínica tipificados no subitem 7.01 da listagem anexa à Lei nº 8.725/2023. Ali, não existiam dois ou mais contratos autônomos e coligados, aptos, portanto, a atrair, para cada um deles, o seu correspondente regime jurídico-fiscal. Havia um único liame obrigacional, formado por diversas atividades-meio devidamente correlacionadas entre si. Naquele contrato, manutenção e instalação de máquinas e equipamentos eram meras etapas ou atividades-meio.
A seu turno, nada menos que 12 (doze) dos 13 (treze) contratos agora examinados na Solução de Consulta nº 013/2023 têm objeto, causa ou atividade-fim inteiramente diversos, a saber, a manutenção preventiva e corretiva realizada em máquinas, equipamentos e aparelhos pertencentes a terceiras pessoas jurídicas atuantes nos ramos médico-hospitalar, odontológico e assemelhados (subitem 14.01 da Lista de Serviços). Apenas um único instrumento daquele universo de 13 (treze) documentos ora analisados (Contrato nº 017/2020; Fundação Hemocentro de Brasília) possui realmente como objeto a execução de serviços de Engenharia Clínica (subitem 7.01), como sustenta a requerente. Aqui, portanto, em 12 (doze) dos 13 (treze) contratos examinados, a manutenção e instalação de máquinas e equipamentos não são meras etapas ou atividades-meio. Representam o próprio objeto ou propósito negocial, a causa ou a atividade fim dos próprios contratos.
Não há, pois, relativamente à qualificação jurídica dos serviços e ao tratamento fiscal a ser dispensado a cada um deles, qualquer similitude entre os contratos trazidos a lume nas Soluções de Consulta nos 004 e 015/2023, embora todas as atividades ali relacionadas correspondam, de fato, a misteres confiados por lei à expertise do Engenheiro Clínico. |
| Ref. Cons. 003/2024 | Reformulação de Consulta nº 003/2024
Ementa
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO – SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 013/2023 – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – REQUERIMENTO INCABÍVEL – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – INEXISTÊNCIA – NÃO-CONHECIMENTO DO PEDIDO. Nos termos do que dispõe o art. 11 do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, mostra-se cabível a reforma de consulta outrora solucionada pelo Fisco, apenas nas hipóteses em que a resposta fazendária mostrar-se estruturalmente defeituosa, inquinada de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades.
- Daí prestar-se a Reformulação de Consulta tão-somente ao necessário aclaramento ou à eventual supressão de lacunas porventura existentes na anterior manifestação fazendária, não sendo lícito ao interessado manejar o referido instituto com o propósito de conferir-lhe efeitos infringentes ou modificativos, buscando o mero reexame de idênticas questões jurídicas por ele já previamente dirigidas ao Fisco.
- Na espécie de que cuidam os presentes autos, foram os quesitos formulados na exordial tempestiva e devidamente respondidos à empresa consulente, de maneira fundamentada, clara, direta e perfeitamente inteligível, em sede da Solução de Consulta nº 013/2023, ali não se constatando, pois, a existência de quaisquer dos vícios a que alude o referido Decreto regulamentar.
- De qualquer maneira, ainda que o mérito do pedido pudesse ser enfrentado por esta GENOT, melhor sorte também não haveria de socorrer a requerente, uma vez que somente 9 (nove) dos 23 (vinte e três) contratos por ela agora trazidos à colação têm como objeto, causa ou atividade-fim, para fins de qualificação jurídico-tributária, o mesmo propósito negocial estampado no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, avença celebrada entre outra empresa do mesmo ramo e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, e que foi anteriormente examinado por esta mesma GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023.
- Pedido de reformulação da Solução de Consulta nº 014/2023 não conhecido.
Relatório
Insurge-se a consulente em epígrafe, tempestivamente, contra a Solução de Consulta nº 014/2023, de 29 de fevereiro de 2024, a ela notificada por intermédio do Decort-BH, no dia 19 de março de 2024. Assim os moldes em que foi confeccionada a respectiva petição inicial, verbis:
“(...), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número (...), sediada à Rua (...), Belo Horizonte/MG, CEP nº (...), telefone: (...), e-mail: (...), para o qual devem ser enviadas todas as notificações e intimações, apresentar PEDIDO DE REFORMULAÇÃO, com fulcro no art. 11, do Decreto Municipal nº 17.190/2019, pelas razões a seguir aduzidas.
1) DA TEMPESTIVIDADE
Ab initio, faz-se necessário ressaltar que a Consulente foi notificada, da Resposta à Consulta Fiscal, na data de 19/03/2024 e o prazo para interposição do presente pedido de reformulação é de 10 (dez) dias, consoante determinação do artigo 11, parágrafo único, do Decreto Municipal n. 17.190/2019, encerrando-se apenas em 01/04/2024.
Desse modo, eis que tempestivo o presente recurso.
2) DOS FATOS
A Consulente possui como objeto social a prestação de serviços em engenharia, mas não limitado às áreas de engenharia clínica, biomédica, eletrônica e mecânica, voltado principalmente para a tecnologia e equipamentos odontológicos, médios, hospitalares e industriais, manutenção e calibração em balanças e aparelhos de pressão, controle de qualidade de água hospitalar, industrial, hemodiálise, assessoria e consultoria em engenharia clínica, manutenção de aparelhos odontológicos, médicos, hospitalares, industriais e manutenção de sistema de ar condicionado, de ventilação e refrigeração, locação e leasing operacional de automóveis sem condutor ou motorista. Aluguel de material e equipamentos esportivo (...), passa neste ato para: a prestação de serviços em engenharia, mas não limitado às área de engenharia clínica, biomédica, eletrônica e mecânica, voltado principalmente para a tecnologia e equipamentos odontológicos, médicos, hospitalares e industriais, manutenção e calibração em balanças e aparelhos de pressão, controle de qualidade de água hospitalar, industrial, hemodiálise, assessoria e consultoria em engenharia clínica, manutenção de aparelhos odontológicos, médicos, hospitalares, industriais e manutenção de sistema de ar condicionado, de ventilação e refrigeração, locação e leasing operacional de automóveis sem condutor ou motorista. Aluguel de material e equipamentos esportivo, como barcos de lazer, canoas, barco a vela, bicicletas, cadeiras e guarda sois de praia, mesas de sinuca e bilhar, brinquedos não eletrônicos, outros equipamentos esportivos e recreativos, aluguel de móveis, utensílios e aparelhos eletroeletrônicos de uso doméstico e pessoal, aluguel de instrumentos musicais, aluguel de móveis de escritório, aluguel e leasing operacional, como geradores, guinchos, guindastes e empilhadeiras, aparelhos de uso comerciais e industriais, equipamentos cinematográficos, equipamentos profissionais para rádio, televisão e comunicações, equipamentos de teste, medição e controle, contêineres, outros tipos de máquinas e equipamentos, aluguel e leasing operacional, de curta ou longa duração, de todo tipo de máquinas e equipamentos de escritório, como computadores e equipamentos periféricos, reprodutoras de cópias, projetores, Datashow, máquinas e equipamentos de contabilidade, caixas registradoras, calculadoras eletrônicas, aluguel e leasing operacional de equipamentos telefônicos, atividade de cobranças e informações cadastrais, serviços de digitalização e cópias reprográficas, comércio varejista de equipamentos e materiais de informática tais como, computadores e periféricos, reparação e manutenção de computadores, inclusive portáteis e de equipamentos de informática periféricos, reparação e manutenção de computadores, inclusive portáteis e de equipamentos de informática periféricos e correlatos, bem como LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA, conforme verifica-se do contrato social anexo.
Em consulta realizada perante esta Ilma. Secretaria da Fazenda de Belo Horizonte, a Consulente instaurou o presente processo para dirimir controvérsias pertinentes aos Contratos de nº 2019/081.0 – Câmara dos Deputados, 268/2019, 088/2019 – SES PE, 055/SG/MPDFT/2021, 024/2020-TJ, 00022/2022 – HRAS, 017/2020 - NCC/CODAG/FHB, 10922/2019, 005/2021, , 02/2021 e 2021/056.0.
Em suma, a dúvida fiscal apontada cinge-se sobre o enquadramento dos serviços prestados, pela consulente, dentre o rol de itens dispostos na lei municipal de Belo Horizonte que versa a respeito do ISSQN.
O v. Auditor Fiscal, ao analisar a Consulta proposta, proferiu parecer nos seguintes termos:
ISSQN – LISTA DE SERVIÇOS – NEGÓCIOS JURÍDICOS DE DIREITO PRIVADO – QUALIFICAÇÃO – REGIME JURÍDICOFISCAL - CRITÉRIO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADO – INVESTIGAÇÃO ACERCA DO OBJETO, CAUSA OU ATIVIDADEFIM DO CORRESPONDENTE – “IURIS VINCULUM” – CONTRATOS – CONSEQUÊNCIAS
FISCAIS DETERMINAÇÃO PELO FISCO – QUALIFICAÇÃO “EX LEGE” DA RELAÇÃO NEGOCIAL –
CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE. Quando a Fazenda Pública, desincumbindo-se de seus misteres institucionais, põe-se a investigar a natureza jurídica de uma determinada relação contratual, “está a actuar naquelas situações em que o Direito Fiscal se limita a receber o contrato tal como foi construído pelo Direito Civil e em que a sua qualificação tem, por isso, consequências directas no domínio do seu regime fiscal (...). A qualificação do contrato pertence à lei e não às partes, um princípio
que também tem implicações para a determinação das consequências fiscais dos contratos” (J. L. Saldanha Sanches). Integridade do ordenamento jurídico. Dever de coerência do intérprete da Lista de Serviços (CRFB, art. 156, III, c/c art. 22, I, e
art. 146, III, “a”; CTN, art. 110). - Havendo a Constituição da República outorgado competência aos Municípios para a instituição e cobrança do ISSQN, permitiu que o referido imposto viesse a incidir sobre “espécies contratuais de negócios jurídicos, emanados a partir da autonomia privada” (Heleno Taveira Torres). Por esta singular razão, deve a autoridade fazendária perquirir, no acordo de vontades celebrado entre as partes, a finalidade última conferida ao respectivo juris vinculum, para, somente assim, explicitar, de maneira juridicamente apropriada, o regime jurídico fiscal aplicável à espécie. O pormenorizado exame do objeto contratual, bem como a rigorosa aferição da vontade objetivada pelos contratantes (CC, arts. 110 e 112), são, a toda e qualquer evidência, medidas imprescindíveis ao correto enquadramento do respectivo negócio jurídico na Lista de Serviços. Entendimento fazendário já consolidado em inúmeras decisões administrativas, a exemplo daquelas trazidas a lume no Acórdão nº 8.741/Pleno, publicado no Diário Oficial do Município de 27/11/2010, e no Acórdão nº 9.820/3ª, publicado no Diário Oficial do Município de 13/12/2014.
CONTRATO Nº 108/2020 (PREGÃO ELETRÔNICO Nº 371/2019) – CONTRATO Nº 056/2022 (PREGÃO ELETRÔNICO Nº 077/2022) – SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DE APARELHOS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS – REGIME JURÍDICO-FISCAL – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 14.01. As atividades realizadas pela consulente em observância aos ditames dos Contratos nos 108/2020 e 056/2022, liames obrigacionais por ela celebrados, respectivamente, com o Município de Serra – ES e com o Município de Aracaju – SE, restam tipificadas no subitem 14.01 da lista anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, que assim preceitua, verbis: “14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)” - Cuidam-se, na espécie vertente, de objetos contratuais singulares, homogêneos e exclusivamente restritos à manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares e odontológicos, não havendo, portanto, a realização de quaisquer outras atividades, a não ser a conservação mesma e o eventual reparo dos respectivos equipamentos.
Todavia, por considerar que houve contradição na fundamentação do v. Auditor Fiscal, bem como, a existência de omissão na conclusão da Solução de Consulta n. 013/2024, a Consulente apresenta este requerimento de reformulação, nos termos que passa a expor.
3) DOS FUNDAMENTOS
Como já exposto, em suma, a Consulente presta serviços de engenharia clínica em equipamentos médico-hospitalares. Em atenção aos objetos contratuais em
análise, é possível verificar que os serviços prestados pela Consulente envolvem conhecimentos técnicos específicos, realizados por profissionais qualificados e que possuem vínculo empregatício com a Consulente.
Por intermédio da Instrução Normativa de nº 1.455/2014, a Receita Federal do Brasil descreveu a diferenciação existente entre “serviço técnico” e “assistência
técnica”. Vejamos:
II – Considera-se:
a) serviço técnico a execução de serviço que dependa de conhecimentos técnicos especializados ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico; e
b) assistência técnica a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou fórmula secreta à concessionária, mediante técnicos, desenhos, estudos, instruções enviadas ao País e outros serviços semelhantes, os quais possibilitem a efetiva utilização do processo ou fórmula cedido.
Todavia, em que pese a menção desta dicotomia no bojo da Consulta Fiscal,
o v. Auditor Fiscal sequer aprofundou no tema, o que, data vênia, configura a omissão do parecer formulado.
Além disso, pelo que se verifica do teor dos Contratos apresentados, é possível abstrair que os serviços prestados pela Consulente possuem complexidade muito maior que a discriminação abarcada pelos itens 14.01 e 14.06, uma vez que requer conhecimento técnico especializado de Engenharia Clínica, realizado por profissionais qualificados e não há remuneração em separado para cada atividade (lubrificação, limpeza, lustração, restauração, etc.).
O que ocorre, in casu, é a contratação da Consulente, para que esta realize serviços para a continuidade e retomada do funcionamento dos respectivos aparelhos médico-hospitalares.
Em recente Consulta de nº 4/2023, esta i. Secretaria da Fazenda de Belo Horizonte emanou parecer com a seguinte Ementa:
EMENTA SERVIÇOS DE ENGENHARIA CLÍNICA – CONTRATO MISTO – TIPIFICAÇÃO – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DESCRITA NO SUBITEM 7.01 DA LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003. Os diversos serviços descritos no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, celebrado entre a consulente e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, submetem-se, universal e indistintamente, ao regime jurídico-fiscal previsto para o subitem 7.01 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003.
- Ditas atividades qualificam-se como simples integrantes de um único vínculo obrigacional de composição mista, isto é, um todo orgânico, uno e indivisível, “que deriva da combinação de elementos de duas ou mais avenças” (Igor Mauler Santiago). Não se vislumbra, pois, na espécie vertente, a existência de inúmeros vínculos jurídicos autônomos e coligados, a reclamar, cada um deles, tratamento jurídico fiscal independente. - Com efeito, sujeitam-se as atividades da consulente à incidência da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento), devido o ISSQN integralmente a este Município de Belo Horizonte, local onde se encontra situado o estabelecimento prestador, ex vi do disposto no art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
De maneira mais profunda, o teor da consulta 4/2023, apresenta o objeto contratual analisado: “engenharia clínica, abrangendo gerenciamento do parque
tecnológico, serviços de manutenção preventiva, corretiva (com substituição de peças), calibração, qualificação, certificação, treinamento de operadores, elaboração de especificações / pareceres / laudos técnicos e consultorias no auxílio ao gerenciamento de equipamentos do centro de hemoterapia e hematologia do tomador de serviços.”. Perceba que possui total semelhança aos objetos contratuais apresentados ao crivo da Fazenda Municipal, por intermédio da presente Consulta de nº 013/2024, assim aglutinado pelo v. Auditor Fiscal: “a quase totalidade dos objetos contratuais são deveras singulares, homogêneos e exclusivamente restritos à manutenção preventiva e corretiva de equipamentos médico-hospitalares e odontológicos [...]”.
Todavia, em que pese a similitude dos objetos contratuais e notadamente por ambos versarem a respeito de uma universalidade de serviços na gama da engenharia clínica, verifica-se a ocorrência de contradição do v. Auditor Fiscal nesta presente Consulta, equiparado ao recente parecer emanado pela i. Fazenda Pública de Belo Horizonte, pois, deram distintas conclusões para semelhantes situações jurídicas.
Considerando a gama de serviços prestados, bem como o seu enquadramento como serviço técnico de Engenharia Clínica, tem-se que a interpretação à sua complexidade de atuação deve observar a totalidade do objeto contratual, que compreende toda uma análise geral (engenharia clínica), para, então, dar-se um tratamento específico, de acordo com a necessidade.
De todo modo, imperioso mencionar que o cerne da contratação é a análise dos aparelhos médico-hospitalares e não a providência. Ou seja, ainda que os aparelhos não necessitem de intervenção técnica, a Consulente é remunerada para realizar o acompanhamento do funcionamento do aparelho, ou seja, para garantir a sua funcionalidade, ainda que sem adotar qualquer medida de intervenção.
Diante dos fatores apresentados, vislumbra-se que a consecução dos objetos contratuais depende de qualificação profissional no ramo de Engenharia Clínica, além da utilização de diversas técnicas que extrapolam a tipificação apresentadas pelos itens 14.01 e 14.06, notadamente por se tratar de uma universalidade de serviços.
Nesse sentido, em atenção à recente compreensão emanada por este Ilma. Secretaria da Fazenda em Parecer de nº 4/2023, bem como em atenção à omissão em analisar a diferenciação entre “assistência técnica” e “serviço técnico”, a Consulente pugna pela reformulação da Consulta de nº 013/2024, pelos fatos e fundamentos já explanados.
4) PEDIDOS
Diante do exposto, a Consulente requer o recebimento do presente pedido de reformulação, uma vez que apresentado dentro do prazo legal e cumpre os demais requisitos formais, para que, no mérito da Solução de Consulta de nº 013/2024, seja sanada a omissão, bem como a contradição, devidamente apontadas e fundamentadas no presente instrumento.” | Parecer
O pedido de reformulação da Consulta nº 014/2023 é tempestivo, porquanto aviado no prazo regulamentar. Entretanto, no que diz respeito à sua adequação, temos que o requerimento não é de modo algum cabível. Sobre isso, leia-se desde logo o art. 11 do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, verbis:
“Art. 11. A solução de consulta poderá ser reformulada por ato de ofício do órgão responsável por sua formulação ou, observados os arts. 1º e 2º, por meio de requerimento dirigido à unidade administrativa que a proferiu, sem prejuízo do disposto no art. 6º, em razão de dúvida, omissão, contradição ou obscuridade na solução apresentada.” (Grifei)
Como se vê, às escâncaras, no enunciado normativo acima transcrito, revela-se juridicamente viável a reforma de consulta outrora solucionada pelo Fisco, apenas nas hipóteses em que a resposta fazendária mostrar-se estruturalmente defeituosa, inquinada de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades.
Daí prestar-se a Reformulação de Consulta tão-somente ao necessário aclaramento ou à eventual supressão de lacunas porventura existentes na anterior manifestação fazendária, não sendo lícito ao interessado manejar o referido instituto com o propósito de conferir-lhe efeitos infringentes ou modificativos, buscando o mero reexame de idênticas questões jurídicas por ele já previamente dirigidas ao Fisco.
Na espécie de que cuidam os presentes autos, foram os quesitos formulados na exordial tempestiva e devidamente respondidos à empresa consulente, de maneira fundamentada, clara, direta e perfeitamente inteligível, em sede da Solução de Consulta nº 014/2023, ali não se constatando, pois, data maxima venia, a existência de quaisquer dos vícios a que alude o referido Decreto regulamentar.
Frise-se que a contradição a autorizar o manejo da Reformulação de Consulta deve, evidentemente, guardar íntima e exclusiva relação com a parte dispositiva do próprio ato administrativo impugnado, cuidando-se, pois, evidentemente, de um vício interno a dificultar-lhe a perfeita cognição por parte do contribuinte ou responsável tributário interessados.
Ora, discordando a requerente da qualificação jurídica trazida a lume por esta GENOT, no que concerne aos objetos de 14 (quatorze) dos 23 (vinte e três) instrumentos contratuais por ela agora apresentados, põe-se a alegar tão somente a existência de uma contradição externa supostamente veiculada na Solução de Consulta nº 015/2023.
Para tanto, esforça-se para comparar os objetos daqueles 14 (quatorze) contratos com aqueloutro estampado no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, tal como restou outrora analisado por esta GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023. Objetiva, portanto, não o necessário aclaramento de qualquer obscuridade, tampouco solver contradição interna porventura existente na parte dispositiva da Solução de Consulta nº 015/2023, mesmo porque elas sequer existem, mas, pura e simplesmente, rediscutir a mesma questão já anteriormente enfrentada nos presentes autos.
Neste particular aspecto, sou pelo não-conhecimento do pedido de reformulação da Solução de Consulta nº 014/2023, ratificando, pois, todos os seus exatos termos e precisos fundamentos.
De qualquer maneira, ainda que o mérito do pedido de reformulação viesse a ser enfrentado por esta GENOT, melhor sorte também não haveria de socorrer a requerente, uma vez que apenas 9 (nove) dos 23 (vinte e três) contratos por ela agora trazidos à estampa têm como objeto, causa ou atividade-fim aqueloutro mesmo propósito negocial insculpido no Contrato nº 535/2022-GCC/EMSERH, avença celebrada entre outra empresa do mesmo ramo e a Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares, e que foi anteriormente examinado por esta mesma GENOT, nos domínios da Solução de Consulta nº 004/2023.
Naqueles autos, deparou-se a GENOT com um único, complexo e diversificado vínculo contratual, um todo orgânico, uno e indivisível, formado por diversas etapas ou atividades-meio totalmente interligadas e constituidoras, repita-se, de um único propósito negocial, qual seja a prestação genérica de serviços de Engenharia Clínica tipificados no subitem 7.01 da listagem anexa à Lei nº 8.725/2023. Ali, não existiam dois ou mais contratos autônomos e coligados, aptos, portanto, a atrair, para cada um deles, o seu correspondente regime jurídico-fiscal. Havia um único liame obrigacional, formado por diversas atividades-meio devidamente correlacionadas entre si. Naquele contrato, manutenção e instalação de máquinas e equipamentos eram meras etapas ou atividades-meio.
A seu turno, nada menos que 14 (quatorze) dos 23 (treze) contratos agora examinados na Solução de Consulta nº 014/2023 têm objeto, causa ou atividade-fim inteiramente diversos, a saber, a manutenção preventiva e corretiva realizada em máquinas, equipamentos e aparelhos pertencentes a terceiras pessoas jurídicas atuantes nos ramos médico-hospitalar, odontológico e assemelhados (subitem 14.01 da Lista de Serviços). Repita-se: apenas 9 (nove) daquele universo de 23 (vinte e três) instrumentos ora analisados possuem realmente como objeto a execução de serviços de Engenharia Clínica (subitem 7.01), como sustenta a requerente. Aqui, portanto, repise-se, em 14 (quatorze) dos 23 (vinte e três) contratos examinados, a manutenção e instalação de máquinas e equipamentos não são meras etapas ou atividades-meio. Representam o próprio objeto ou propósito negocial, a causa ou a atividade fim dos próprios contratos.
Não há, pois, relativamente à qualificação jurídica dos serviços e ao tratamento fiscal a ser dispensado a cada um daqueles 14 (quatorze) instrumentos, qualquer similitude com os contratos trazidos a lume nas Soluções de Consulta nos 004 e 015/2023, embora todas as atividades ali relacionadas correspondam, de fato, a misteres confiados por lei à expertise do Engenheiro Clínico. |