Seqüência/AnoPerguntaResposta
001/2022EMENTA PROFISSIONAL AUTÔNOMA – PSICÓLOGA – TRABALHO EXCLUSIVAMENTE “ON-LINE”, EXECUTADO EM REGIME DE “HOME OFFICE” – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLF) – ISENÇÃO – TAXA DE FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA (TFS) – PAGAMENTO – OBRIGATORIEDADE. Os profissionais autônomos em geral acham-se isentos do pagamento da Taxa de Fiscalização de Localização e Pagamento (TFLF), ex vi do disposto no art. 19, II, da Lei Municipal nº 5.641, de 22 de dezembro de 1989. - Por outro lado, no que alude à Taxa de Fiscalização Sanitária (TFS), deverá o tributo ser por eles recolhido anualmente, conforme guia expedida pelo Fisco, mesmo quando a respectiva atividade profissional for integralmente executada de modo virtual, em regime de home office. Inteligência dos arts. 26 e 28 da Lei Municipal nº 5.641/1989. CONSULTA Assim o brevíssimo teor da presente consulta, verbis: “Prezados, gostaria de tirar uma dúvida junto a [sic] Secretaria de Receita Municipal, referente as [sic] taxas TFLF e TFS, para a seguinte situação: uma autônoma que presta serviço na área da saúde, realizando atendimento como psicóloga, onde os mesmos são realizados apenas na residência (home office) da autônoma e não ocorrem atendimentos presenciais, apenas atendimentos no formato on-line, mesmo numa situação como esta as taxa [sic] de TFLF e TFS serão devidas?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Primeiramente, no que se diz respeito à TFLF – Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento, temos que a situação ora descrita pela consulente retrata hipótese alusiva à não-incidência do referido tributo, ex vi da isenção de que cuida o art. 19, II, da Lei Municipal nº 5.641, de 22 de dezembro de 1989, verbis: “Art. 19. São isentos do pagamento da Taxa de Fiscalização e Funcionamento: I – As entidades ou instituições imunes; II – Os profissionais autônomos.” (Grifei) Por fim, em se tratando da TFS – Taxa de Fiscalização Sanitária, deverá a consulente providenciar o seu tempestivo e regular pagamento, conforme as guias de recolhimento expedidas a cada ano-caledário pelo Fisco. A uma, por não haver na legislação tributária deste Município norma isencional que dispense o cumprimento de tal obrigação. A duas, porque o aspecto material da correspondente regra matriz reveste-se de grande e proposital amplitude, não contemplando exceção alguma para os profissionais autônomos que venham a exercer suas atividades exclusivamente on-line, em regime de home office, como parece ser o caso da ora consulente. Neste particular aspecto, veja-se, uma vez mais, a Lei Municipal nº 5.641/1989: “Art. 26. A Taxa de Fiscalização Sanitária, fundada no poder de polícia do Município, concernente ao controle da saúde pública e bem-estar da população, tem como fato gerador a fiscalização por ele exercida sobre produto, embalagem, utensílio, equipamento, serviço, atividade, unidade e estabelecimento pertinentes à saúde pública municipal, em observância às normas sanitárias vigentes. Art. 27. São isentas da Taxa de Fiscalização Sanitária as instituições imunes. Art. 28. Contribuinte da Taxa de Fiscalização Sanitária é a pessoa física ou jurídica, titular de estabelecimento que exerça as atividades previstas no artigo 26. Art. 29. A Taxa de Fiscalização Sanitária será calculada de conformidade com a tabela I anexa a esta Lei, e será exigida na forma e prazos previstos em regulamento.” Ante o exposto, resta a consulente dispensada, ex vi legis, do pagamento da Taxa de Fiscalização Localização e Funcionamento (TFLF), estando sujeita, todavia, a cada ano-calendário, à cobrança da Taxa de Fiscalização Sanitária (TFS). É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 27 de janeiro de 2022.
002/2022EMENTA ISSQN – SOCIEDADE SIMPLES – REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO – ALÍQUOTA FIXA – FRUIÇÃO – REQUISITOS. No que concerne às sociedades simples referidas no art. 13, caput, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a fruição do direito à tributação por alíquotas fixas condiciona-se, ex vi legis, ao integral atendimento dos seguintes requisitos: (i) prestação dos respectivos serviços, em caráter pessoal, e em nome da sociedade, pelos sócios e empregados de mesma habilitação legal; (ii) assunção de responsabilidade pessoal dos referidos sócios e empregados pelos serviços prestados em nome da pessoa jurídica. - Com efeito, não têm direito à tributação por alíquota fixa as sociedades que apresentem, isolada ou cumulativamente, quaisquer das seguintes características, a teor do art. 13, § 1º, do mesmo diploma legal: (i) natureza comercial; (ii) associado pessoa jurídica; (iii) atividade diversa da habilitação legal e / ou profissional dos sócios; (iii) sócio não legalmente habilitado para o exercício de quaisquer das atividades correspondentes aos serviços prestados pela pessoa jurídica; (v) sócio que não preste serviços em nome da sociedade, nela figurando tão-somente com aporte de capital; (vi) caráter empresarial; (vii) sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes, e, por fim, (viii) terceirização de quaisquer dos serviços vinculados à sua atividade-fim para outra pessoa jurídica. CONSULTA Eis o sucinto teor da presente consulta, verbis: “Dúvida sobre ISS – Recolhimento por unidade profissional. A empresa (...) trata-se de um consultório médico oftalmológico, que possui em seu quadro societário dois médicos. Tem sua matriz situada no Município de Contagem/MG e recolhe atualmente o ISS a favor de tal Município, calculado [o imposto] por faturamento, [à ordem de] 2% sobre o valor faturado. A dúvida é [a seguinte]: em caso de constituição de uma filial no Município de Belo Horizonte/MG, é permitido recolher o ISS por unidade profissional, estando a empresa de acordo com a legislação do ISS de BH? Segue em anexo o contrato social da empresa [sic].” RESPOSTA Preliminarmente, em atenção ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A tributação por alíquotas fixas referida pela consulente encontra-se assim disciplinada em lei, verbis: Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968: Art 9º. A base de cálculo do impôsto [ISSQN] é o preço do serviço. (...) § 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.” Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003: “Art. 13. Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável. § 1º. O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características: I - natureza comercial; II - sócio pessoa jurídica; III - atividade diversa da habilitação profissional dos sócios; IV - sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade; V - sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital; VI - caráter empresarial; VII - sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes; VIII - terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica. § 2º. O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios. § 3º. O ISSQN será calculado em relação ao número de profissionais da sociedade, incluindo-se todos os sócios mais os profissionais habilitados, empregados ou não, que prestam serviços em nome da sociedade, na seguinte proporção: I - pelos primeiros 5 profissionais: R$120,00 (cento e vinte reais) por profissional; II - pelo 6º ao 10º profissional: R$180,00 (cento e oitenta reais) por profissional; III - pelo 11º ao 20º profissional: R$240,00 (duzentos e quarenta reais) por profissional; IV - a partir do 21º profissional: R$300,00 (trezentos reais) por profissional. § 4º. A sociedade enquadrada nas disposições do caput deste artigo fica obrigada a relacionar no documento fiscal emitido para acobertar a prestação do serviço o nome, a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF - e o número de registro no órgão de classe dos profissionais que, com seu trabalho pessoal, prestaram o serviço em nome da sociedade. § 5º. O valor do imposto devido, calculado nos termos do § 3º deste artigo, limitar-se-á ao percentual de 5% (cinco por cento) da receita mensal bruta de serviços da sociedade.” (Grifei) Pois bem, no que concerne às sociedades simples referidas no art. 13, caput, da Lei Municipal nº 8.725/2003, dentre elas as socidedades de médicos, como a ora consulente, a fruição do direito à tributação por alíquotas fixas condiciona-se, ex vi legis, ao integral cumprimento dos seguintes requisitos: (i) prestação dos serviços, em caráter pessoal, e em nome da sociedade, pelos respectivos sócios e por todos os eventuais empregados de mesma habilitação legal; (ii) assunção de responsabilidade pessoal dos referidos sócios e empregados pelos serviços prestados em nome da pessoa jurídica. Com efeito, neste Município de Belo Horizonte, a contrario sensu, não têm direito à tributação por alíquota fixa as sociedades que venham a apresentar, isolada ou cumulativamente, quaisquer das características descritas no art. 13, § 1º, incisos I a VIII da Lei Municipal nº 8.725/2003. Pois bem, examinando-se o ato constitutivo da pessoa jurídica consulente, vê-se, com clareza, ter sido ela criada com o formato de uma sociedade simples, para dedicar-se, segundo a letra do referido documento, à prestação de serviços intelectuais e de natureza científica, precisamente como dispõe o art. 966, Parágrafo único, do Código Civil, verbis: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” (Grifei) O corpo societário da consulente é formado por 2 (dois) profissionais de idêntica habilitação legal, ambos médicos, estando eles inteiramente aptos, portanto, para a plena e adequada execução das atividades para as quais foi a sociedade instituída. Por fim, no que alude ao mesmo requisito estampado no art. 13, § 2º, da Lei Municipal nº 8.725/2003, temos que ambos os sócios da consulente respondem pessoal e ilimitadamente pelos serviços médicos prestados, também às luzes do que preceitua a Cláusula Terceira de seu respectivo Contrato Social. Veja-se: “CLÁUSULA TERCEIRA – A responsabilidade [administrativa e comercial] de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas; porém, quanto aos serviços prestados [pela sociedade], a responsabilidade é sempre pessoal e ilimitada, nos termos do Parágrafo únido do art. 1º do Código de Ética Médica, aprovado pela Resolução CFM nº 1.931/2009 e do § 4ºdo art. 14 da Lei 8.078/1990, bem como para fins do § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/1968 e do art. 13 da Lei Municipal de Belo Horizonte nº 8.725/2003.” (Grifei) Dito tudo isso, poder-se-ia afirmar, com tranquilidade, que a pessoa jurídica consulente faz jus à tributação diferenciada a que se refere o art. 13 da Lei Municipal nº 8.725/2003, desde que fiel, irrestrita e permanentemente cumpridos todos os requisitos legais já mencionados neste parecer. Noutras palavras, certamente não basta a simples previsão de tais requisitos no texto do contrato social trazido à colação! Para muito além disso, repita-se, é preciso também que todas as condicionantes legais sejam concretamente observadas, in totum, pela ora consulente, sob pena de o ISSQN ser então cobrado mediante a incidência da alíquota ad valorem prevista no art. 14, III, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003. Por conseguinte, em última e derradeira análise, não é possível concluir, a priori, e de modo peremptório, como parece desejar a consulente, se a mera instalação de sua filial neste Município daria a ela então o direito à utilização da alíquota fixa, restando daí assegurado, pois, ao Fisco belo-horizontino, a qualquer tempo, caso dita instalação venha efetivamente a acontecer, a oportuna investigação quanto à observância de todos requisitos legais já referidos acima. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2022.
003/2022EMENTA ISSQN – COLETA, RETIRADA E DESTINAÇÃO FINAL DE ENTULHOS GERADOS POR OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL –VÍNCULO CONTRATUAL – ATIVIDADE-FIM – OBRIGAÇÃO DE FAZER – IMPOSTO MUNICIPAL – INCIDÊNCIA. Sujeitam-se à incidência do ISSQN, ex vi do disposto no subitem 7.09 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, as atividades de coleta, remoção e destinação final de entulhos gerados por obra de construção civil, temporariamente depositados, em regra, defronte ao local de realização dos trabalhos, no interior de caçambas pertencentes ao prestador do serviço. - Em situações como tais, consistirá o objeto do respectivo vínculo jurídico, precisamente, na obrigação de coletar, retirar do local e proceder à destinação final daqueles resíduos, permanecendo evidentemente a posse da caçamba sempre em poder de seu legítimo proprietário, que a utilizará para desincumbir-se das prestações de fazer às quais restou contratualmente obrigado. TOMADOR DO SERVIÇO – ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL – RETENÇÃO DO IMPOSTO NA FONTE – OBRIGATORIEDADE – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – SUJEITO ATIVO – MUNICÍPIO ONDE SE REALIZAM A COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO FINAL DOS ENTULHOS. Sendo o tomador do referido serviço órgão da Administração Pública deste Município, deverá o ISSQN ser retido na fonte, a teor do que preceituam o art. 3º, VI, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, c/c o art. 20, I, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. LOCAÇÃO DE CAÇAMBA – OBJETO CONTRATUAL DIVERSO – OBRIGAÇÃO DE DAR – MERA CESSÃO DO DIREITO DE USO DO RESPECTIVO EQUIPAMENTO – ENTULHOS – COLETA, RETIRADA E DESTINAÇÃO FINAL À MERCÊ DO LOCATÁRIO. A eventual locação da caçamba, ao revés, se e quando existente, exaurir-se-á apenas em simples obrigação de dar, vale dizer, na mera transferência da posse alusiva a dito equipamento, em benefício da pessoa responsável pela execução da obra, competindo ao respectivo locatário, portanto, dar cabo, ele mesmo, manu propria, à coleta, remoção e destinação final daqueles entulhos. CONSULTA Encaminham os contadores da Caixa Escolar Municipal Santa Terezinha a seguinte dúvida, verbis: “Somos contadores da Caixa Escolar Municipal Santa Terezinha CNPJ 00.229.771/0001-55. A referida Caixa Escolar contratou o serviço de ‘Locação de caçamba’ onde houve também a remoção/retirada do entulho depositado nesta caçamba por parte do locador /proprietário da caçamba. Temos o entendimento que a operação em si não é mais de ‘dar’ mas sim a de ‘fazer’ a cargo do contratado onde há incidência do ISSQN. E uma vez a Caixa escolar é substituta tributário e a operação não é uma mera locação, mais sim remoção/retirada dos entulhos depositados na caçamba, notificamos o LOCADOR sobre a retenção do ISSQN. Porém o mesmo alega que é isento [sic] de ISSQN a operação por ele realizada. Nos estranha o fato da Caixa Escolar ser sediada em BH/MG e o locador por meio da (...) , CNPJ (...) sediada em São Tiago/MG deslocar aproximadamente 200 Km e locar caçambas em BH. E ainda nos causar [sic] transtorno quanto à retenção do ISSQN. Diante do exposto perguntamos se o nosso entendimento que deve sim haver a retenção do ISSQN na Locação de Caçamba com remoção/retirada de entulho por parte do locador está correto?” RESPOSTA Reconheço, em caráter preliminar, possuir o órgão municipal consulente legitimidade para formular esta consulta, ex vi do art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim preceitua, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO A solução da quaestio juris exige sejam tecidas breves considerações de natureza legal, pretoriana e doutrinária. É o que, doravante, proponho-me a fazer! Em primeiro lugar, no que concerne à escorreita classificação dos diversos vínculos obrigacionais de Direito Privado, bem como à adequada definição de seus respectivos efeitos tributários, é preciso ressaltar, enfaticamente, ter a lei brasileira adotado como paradigma a intitulada “Teoria da Vontade”, de maneira que a qualificação jurídica dos contratos estará sempre a depender, por parte de seus intérpretes, do mais atento e rigoroso exame acerca da real e autêntica vontade objetivada pelos respectivos contratantes. Sobre o tema, recorro sem delongas ao magistério da doutrina: “A moderna teoria das fontes de Direito aproxima o contrato da lei, pois que ambos são atos jurídicos no sentido amplo da expressão, e geradores de efeitos análogos, variáveis, porém distintos pela sua extensão. Daí atrair a hermenêutica do contrato princípios pertinentes à interpretação da lei. O contrato é um negócio jurídico, e, então, o seu entendimento é comum a este. Sem repetirmos aqui o que já expusemos nos lugares indicados, referimo-nos em particular, e bem sucintamente, à interpretação dos contratos. No momento de sua celebração, ambas as partes emitem uma declaração volitiva, com poder criador de direitos e de obrigações. Naquele instante, elas estão animadas do propósito de perseguirem objetivos consonantes com as suas respectivas conveniências. Mesmo quando não guardam reservas e reticências, a vontade contratual é uma entidade que se desprende do mundo psíquico de cada um dos contratantes. Se estes, mais tarde, se desentendem sobre a execução, caberá a um terceiro, normalmente o juiz, o encargo de perquirir o que constitui veramente a vontade criadora do negócio. Nesse momento, as teorias que presidem à hermenêutica contratual oferecem os seus préstimos. Duas principalmente: de um lado a ‘teoria da vontade’ (Willemstheorie), que procura investigar a vontade real das partes, ou a ‘mens declaratium’, uma vez que foi ela que criou o contrato, e só ela, para os seguidores, tem importância, independentemente da declaração, como calorosamente sustenta SAVIGNY; de outro lado planta-se a “teoria da declaração’ (Erklärungstheorie), segundo a qual o que predomina é a exteriorização da vontade, que há de prevalecer, não como se constitui no mundo psicofísico do agente, mas como é conhecida no mundo psicossocial em que manifestou. E, como o processo de exteriorizar-se é a declaração, é esta que tem preeminência sobre a vontade em si. Conforme dissemos para o negócio jurídico (nº 86, supra, vol. I), o que tem de procurar o hermeneuta é a vontade das partes. Mas, como se exprime ela pela declaração, viajará através desta, até atingir aquela, sem deixar de ponderar nos elementos exteriores, que envolveram a formação do contrato, elementos sociais e econômicos, bem como negociações preliminares, minuta elaborada, troca de correspondência – fatores todos, em suma, que permitam fixar a vontade contratual. A segurança social aconselha que o intérprete não despreze a manifestação da vontade ou vontade declarada, e procure, já que o contrato resulta do consentimento, qual terá sido a intenção comum dos contratantes, trabalho que nem por ser difícil pode ser olvidado. (...) O nosso direito positivo foi parco no enunciado de regras de interpretação do contrato. Ditou o princípio geral do artigo 85 do Código Civil, segundo a qual nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem. Aproximou-se do Código Civil alemão, e propendeu para a busca da vontade, sem o fetichismo da expressão vocabular. Mas não quer também dizer que o intérprete desprezará a linguagem para sair à caça da vontade, nos meandros cerebrinos de sua elaboração. Cabe-lhe buscar a intenção dos contratantes, percorrendo o caminho da linguagem em que vazaram a declaração, mas sem se prender demasiadamente a esta. Nas perquirições da vontade não poderá o intérprete vincular-se, por exemplo, à designação adotada pelas partes para o seu contrato (nomem iuris), mas cumpre prender-se ao tipo contratual efetivamente adequado ao negócio que realizam.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III. Fonte das Obrigações. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 34-36) (Grifei) “(...) [A] questão da qualificação dos contratos e da relevância fiscal das qualificações das partes situa-se num terreno em que se trata apenas de transpor para o Direito Fiscal metodologias de uso corrente no Direito Civil. Quando a Administração fiscal discute a qualificação de um contrato feita por um contribuinte, está a atuar naquelas situações em que o Direito Fiscal se limita a receber o contrato tal como foi construído pelo Direito Civil e em que sua qualificação tem, por isso, conseqüências directas no domínio do seu regime fiscal (...) Para resolvermos este litígio, tem plena aplicação a afirmação consensual dos civilistas segundo a qual a qualificação feita pelas partes não é decisiva e não resolve o problema da qualificação dos contratos. A qualificação dos contratos pertence à lei e não às partes, um princípio que também tem implicações para a determinação das conseqüências fiscais dos contratos.” (SANCHES, José Luís Saldanha. Os Limites do Planeamento Fiscal. Substância e Forma no Direito Fiscal Português, Comunitário e Internacional. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 114-115) (Grifei) “De modo que, nos termos da Constituição, a hipótese de incidência do ISS só pode ser a prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob regime de direito privado (em caráter negocial, pois).” (BOTTALLO, Eduardo Domingos. Notas sobre o ISS e a Lei Complementar nº 116/2003. In: O ISS e a LC 116. ROCHA, Waldir de Oliveira (Org.). São Paulo Dialética, 2003, p. 80) (Grifei) “Quando o legislador exercita competências de direito tributário, construindo tipos e conceitos com outros já qualificados pelo uso de competências de direito civil ou comercial, submete-se a um regime constitucional de limitações, garantidores do patrimônio e da liberdade dos contribuintes. Vedação ao confisco, capacidade contributiva, mínimo existencial, não-cumulatividade, garantia de liberdade de tráfego, irretroatividade, dentre outros, são exemplos bem evidentes do estamos querendo expressar. Assim, a interferência sobre conceitos de direito privado deve vir acompanhada de uma clara justificativa constitucional, porque se há algum primado a ser respeitado, este há de ser, sempre, o do direito constitucional. (...) O princípio da tipicidade [tributária] não se limita, pois, a servir apenas como um critério para orientar a função legislativa. Sua eficácia repercute sobre qualquer ato de produção de norma jurídica, mormente na constituição dos atos de lançamento tributário, quando praticados pela administração tributária, de ofício ou no exercício de fiscalizações, mesmo nos casos em que se aplica discricionariedade. (...) E assim, em vista da tipicidade, a ação do aplicador do direito encontra limites claros na lei, tanto de ordem formal, sobre os procedimentos que deve adotar, quanto de ordem material, sobre o conteúdo que deve incluir nas normas que venha a produzir. (...) Assim, o direito tributário não alcança o negócio jurídico e seus efeitos in abstrato. Colhe-o in concreto, como motivo, na forma de ‘fato jurídico’ e ‘relação jurídica’, para fazer surtir efeitos que lhes forem próprios, na constituição do fato jurídico tributário, pela consecução do ato de lançamento. Neste, ter-se-á o fato tributário, que corresponderá ao fato negocial e sua relação jurídica, e a obrigação tributária, constituída com o lançamento, mesmo que declarando a existência de seus efeitos desde a ocorrência do evento. (...) Na proposta que ora se afirma, temos que as partes, mediante o negócio jurídico, criam uma vontade objetivada, que nele se manifesta e se expressa, textualmente ou não, mas sempre com significado de norma jurídica, com os efeitos que sua finalidade e funcionalidade permitirem. (contratos bilaterais ou multilaterais etc). Por decorrência, quando da sua aplicação, será tarefa do intérprete do negócio jurídico identificar, na respectiva declaração de vontade, e não na vontade individual de cada um dos sujeitos, a finalidade (causa) e funcionalidade do negócio jurídico em vista da forma dotada, para determinar o regime jurídico a ele aplicável. A vontade subjetiva de cada indivíduo esgota-se no momento em que o negócio se realiza; doravante, interessa a vontade objetivada, dotada de eficácia. E tanto que nosso direito rejeita o reclamo à reserva mental, ao dizer, no art. 110 do CC, que ‘a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento’. (...) Num dado contexto jurídico, somente com linguagem constitui-se realidade juridicamente qualificada e direitos e deveres tomam formas e conteúdos. Por isso, a interpretação dos negócios deve guardar vistas a essa vontade declarada, objetivada por meio de atos ou de texto.” (TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e Direito Privado: Autonomia Privada. Simulação. Elusão Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 83, 87-88 e 120-121) (Grifei) “Deve advertir-se contra o risco de insistir em confusão o aplicador da lei, diante de fatos que, da perspectiva pré-jurídica, são iguais ou parecidos, mas juridicamente, são tão distintos quão distantes. Assim, como não é possível pretender qualificar juridicamente o fato de Pedro entregar dinheiro a Paulo, não é viável pretender-se, de mera observação dos fatos, discernir uma situação da outra. Efetivamente, só após a qualificação jurídica de Pedro e Paulo; só depois de atenta consideração sobre o negócio, no contexto do qual estão agindo; só mediante aguda análise do regime jurídico a que submetido o negócio, com rigorosa atenção sobre a vontade das partes, legalmente prestigiadas - vontades estas explícita ou implicitamente manifestadas – é possível ao jurista dizer se o singelo fato de Pedro entregar dinheiro a Paulo define-se, juridicamente, como doação, mútuo, pagamento de aluguel, liquidação de compra e venda, ou até mesmo um ilícito.” (BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 49) (Grifei) “Chega-se, então, por dedução [mediante o desvelamento do conceito constitucional de serviço], à conclusão de que a incidência do ISS requer a existência de uma relação jurídica contratual, de Direito Público ou de Direito Privado, em que as partes estabelecem direitos e deveres recíprocos, nos limites que o ordenamento jurídico impõe. A prestação de serviço sujeita à incidência do ISS é aquela que exige um prévio contrato e, portanto, que perfaz o objeto de uma relação jurídica contratual, de conteúdo econômico. (...) A presença do contrato é mais do que o primeiro divisor de águas para limitar o conjunto de comportamentos passíveis de tributação pelo ISS. É dele [do contrato] que aflora a natureza jurídica tributária da prestação. Centra-se a investigação, por isso, no acordo de vontades. As relações jurídicas são estabelecidas em torno de uma prestação que, quando adimplida, extingue o dever jurídico do sujeito passivo. Todo contrato visa a um fim específico. É um dos meios pelos quais o homem busca a satisfação de suas necessidades, relacionando-se com terceiros. Exatamente da finalidade do contrato é que se extrai a natureza da prestação. Imprescindível estabelecer, pois, um critério jurídico pelo qual seja possível identificar o comportamento-fim pactuado, aquele que, ocorrido, faz extinguir o dever jurídico.” (BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do Texto à Norma. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 269 e 283) (Grifei) Por fim, o entendimento doutrinário acabado de expor acha-se também devidamente afiançado pela caudalosa, mansa e pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como proclamam, a título de singelo exemplo, o RE nº 116-121-SP, red. p/ o acórdão o Min. Marco Aurélio; AgR RE nº 490.277-RJ, rel. o Min. Gilmar Mendes; AgR AI nº 748.786-RJ, rel. o Min. Eros Grau; AgR AI 521.470-RJ, rel. o Min. Carlos Britto; QO AC nº 661-MG, rel. o Min. Celso de Mello; AgR RE n° 446.003-PR, rel. o Min. Celso de Mello; AgR AI n° 699.051-RS, rel. o Min. Ricardo Lewandowski; AgR RE n° 392.851-MG, rel. o Min. Cezar Peluzo; AgR RE nº 553.223-RJ, rel. o Min. Joaquim Barbosa; AgR AI 551.336-RJ, rel. a Min. Ellen Gracie; e AgR AI n° 485.707-DF, rel. o Min. Carlos Velloso. Dito isso, e à guisa de derradeira conclusão, para se qualificar de modo juridicamente apropriado um contrato, imperioso será então desvelar o objeto, a causa ou a atividade-fim do respectivo liame obrigacional, sob pena de submetê-lo o contribuinte a regime fiscal indevido, fazendo daí incidir, portanto, efeitos jurídicos totalmente estranhos àqueles previamente definidos em lei. Estabelecidas tais premissas, cumpre-me passar, agora, ao enfrentamento da questão trazida ao conhecimento desta GENOT. Decerto, sujeitam-se à incidência do ISSQN, ex vi do disposto no subitem 7.09 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, as atividades de coleta, remoção e destinação final de entulhos gerados por obra de construção civil, temporariamente depositados, em regra, defronte ao local de realização dos trabalhos, no interior de caçambas pertencentes ao prestador de tais serviços. Em situações como tais, consistirá então o objeto do vinculum juris, precisamente, na obrigação de recolher, retirar do local e proceder à destinação final daqueles resíduos, permanecendo evidentemente a posse da caçamba sempre em poder de seu legítimo proprietário, que a utilizará para desincumbir-se das prestações de fazer às quais restou contratualmente obrigado. A eventual locação da caçamba, muito ao revés, se e quando existente, exaurir-se-á apenas em simples obrigação de dar, vale dizer, na mera cessão da posse alusiva a dito equipamento, em benefício da pessoa responsável pela execução da obra, competindo ao respectivo locatário, portanto, dar cabo, ele mesmo, manu propria, à coleta, remoção e destinação final dos respectivos entulhos. Têm absoluta razão, pois, os zelosos contadores responsáveis por formular a presente consulta! Ora, a causa, objeto ou atividade-fim da avença celebrada pela Caixa Escolar Municipal Santa Terezinha põem-se a retratar, em desfavor da empresa prestadora, tão-somente a existência daquelas 3 (três) obrigações de fazer já mencionadas, a saber: (i) numa primeira etapa, obrigou-se o prestador ao armazenamento temporário, durante certo período de tempo, no interior de suas caçambas, dos resíduos gerados por obra de construção civil realizada em próprio municipal; (ii) oportunamente, à medida em que as referidas caçambas estiverem cheias, comprometeu-se afinal o prestador a dali remover finalmente os entulhos, dando-lhes outrossim o necessário encaminhamento para o descarte, em local devidamente autorizado pela Prefeitura Municipal de Belo Horizonte. Noutras palavras, a cessão da posse referente às caçambas, elemento havido pela lei civil como essencial à configuração do vínculo locatício, sequer chegou a acontecer, mesmo porque, ressalte-se, essa nunca fora, por óbvio, a vontade objetivada pelos contratantes! Curiosamente, o próprio documento fiscal emitido para acobertar dita operação refere-se, expressamente, à verdadeira natureza do serviço prestado, nos seguintes termos, verbis: “0709 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.” Ante o exposto, sendo o tomador de tal serviço um órgão da Administração Pública deste Município, deverá então o ISSQN ser retido na fonte, a teor do que preceituam o art. 3º, VI, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, c/c o art. 20, I, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, verbis: Lei Complementar nº 116/2003: Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (...) VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; (...).” Lei Municipal nº 8.725/2003: “Art. 20.- São obrigados a proceder à retenção na fonte e recolher o ISSQN retido, devido neste Município, relativo aos serviços tomados, observados os casos previstos no art. 22 desta Lei: I – o órgão, a empresa e a entidade da Administração Direta e Indireta da União, do Estado e do Município; (...).” É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 4 de março de 2022.
004/2022EMENTA TFLF – “HOLDINGS” PURAS – NÃO-INCIDÊNCIA. Em se tratando das holdings puras, vedados são o lançamento e a cobrança da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento – TFLF. - Dado o seu viés marcadamente não-operacional, ditas entidades carecem de estabelecimento, tampouco prestam serviços ou realizam quaisquer atos de comércio ou de indústria. Têm como propósito, na forma do Direito Comercial em vigor, tão-somente a administração do próprio patrimônio e a participação noutras pessoas jurídicas, dedicando-se, pois, exclusivamente, à prática de atos internos de gestão empresarial. - Impossibilidade material de concretização da hipótese de incidência descrita no art. 18 da Lei Municipal de 5.641, de 22 de dezembro de 1989. CONSULTA Dirige-nos a Gerência de Pesquisa e Tributação nos Lançamentos Diretos (GTRIL) consulta a respeito de nosso entendimento sobre o lançamento e a cobrança da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento (TFLF) porventura dirigidos a holdings. Para tanto, refere-se o órgão gestor a impugnação manejada por determinada holding de instituições não-financeiras, nos autos do PTA nº 01.055.952/20-69, o que se deu contra lançamento da TFLF referente ao ano-calendário de 2020. RESPOSTA Em caráter preliminar, reconheço deter a gerência consulente legitimidade para formular a presente consulta, ex vi do disposto no art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim dispõe, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO É preciso esclarecer, desde logo, que as holdings não retratam a existência de um dado tipo societário, mas constituem, pura e simplesmente, uma forma de administrar grupos empresariais. Com efeito, denominam-se assim as empresas que atuam no mercado como sendo as controladoras de outras companhias, sobretudo por deterem a participação majoritária nas ações das respectivas subsidiárias. As holdings são universal e geralmente constituídas de modo a concentrar participações societárias e a controlar outras empresas ou acervos patrimoniais, com o propósito específico de realizar planejamentos financeiros e estratégicos, ou mesmo de reduzir custos ou a incidência de tributos quaisquer Nesse particular aspecto, leia-e o disposto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.404, de 5 de dezembro de 1976: “Art. 2º. Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º. Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º. O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo. § 3º. A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.” (Grifei) A melhor doutrina assim discorre sobre as holdings: “HOLDING. Direito Comercial. 1. Processo em que as sociedades anônimas, agrupadas em truste, conservam a individualidade jurídica e a aparente independência econômica, mas a maioria das ações de cada uma delas é detida por uma sociedade (Holding Company) cujos diretores têm o poder decisório nas assembleias de acionistas de cada uma daquelas sociedades, por terem a maioria dos votos (Henri Guitton). 2. Concentração de poder de decisão de muitas empresas agrupadas naquela que for a detentora do controle acionário das outras. A empresa mater controla as subsidiárias, inclusive financeiramente. HOLDING COMPANY. Direito Comercial. Empresa mater que, por possuir grande número de ações de outras sociedades anônimas, tem o poder decisório e o controle das habilitações comerciais das demais. É a empresa controladora de um grupo econômico.” (DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 2. ed. Volume 2 (D-I). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 852 - Grifei) As holdings apresentam-se conforme 2 (dois) tipos, a saber, puras e mistas. O objeto social das primeiras consiste exclusivamente na administração do próprio patrimônio e / ou em sua participação noutras empresas. Já as holdings mistas, a seu turno, para além daquelas atividades, dedicam-se também, concomitantemente, à produção de bens e serviços. Ora, refere-se a presente consulta a uma holding pura, formada nos seguintes termos, consoante se depreende da leitura de seu ato constitutivo, verbis: “2. O objeto social é holding de instituições não-financeiras, cujo número CNAE é 6462-0/00.” Pois bem, dado o seu viés marcadamente não-operacional, carecem as holdings puras de estabelecimento, tampouco prestam elas serviços ou realizam quaisquer atos de comércio ou de indústria. Têm como propósito somente a administração do próprio patrimônio, bem como a participação noutras sociedades, dedicando-se, pois, exclusivamente, à prática de atos internos de gestão. Daí não se cogitar do lançamento e da cobrança da TFLF em desfavor das holdings puras, como é o caso da empresa Héspero EIRELI (CNPJ nº 32.728.931/0001-05), tendo em vista a impossibilidade material de se concretizar a hipótese de incidência descrita no art. 18 da Lei nº 5.641, de 22 de dezembro de 1989, que assim preceitua, verbis: “Art. 18. A Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento, fundada no poder de polícia do Município, concernente ao ordenamento das atividades urbanas e à proteção do meio ambiente, tem como fato gerador a fiscalização por ele exercida sobre a localização de estabelecimentos comerciais, industriais e de prestação de serviços, bem como sobre o seu funcionamento em observância à legislação do uso e ocupação do solo urbano e às posturas municipais relativas à segurança, à ordem e à tranqüilidade públicas e ao meio ambiente.” (Grifei) Ressalte-se, outrossim, que a empresa em questão sequer necessita do Alvará de Localização e Funcionamento (ALF), a teor do que disciplinam o art. 2º, §§ 1º e 3º, o art. 4º, caput, e o art. 5º, caput, c/c o Anexo I, Número de Ordem 121, todos do Decreto Municipal nº 17.245, de 19 de dezembro de 2019. A contrario sensu, e à guisa de derradeira conclusão, no que alude às holdings mistas, devida será a Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento (TFLF), tendo em conta as razões já apontadas neste parecer, mormente o fato de tais empresas dedicarem-se também à prestação de serviços, bem como a atividades de indústria e de comércio. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 11 de fevereiro de 2022.
005/2022EMENTA ISSQN – SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOAS JURÍDICAS A SEUS PRÓPRIOS ASSOCIADOS – NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – NOTA FISCAL. DE SERVIÇOS – EMISSÃO - DESNECESSIDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter sinalagmático e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista) - Daí não incidir o gravame sobre os serviços prestados por pessoas jurídicas aos seus próprios associados: (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. - Tratando-se de situação alusiva à não-incidência do ISSQN, descabida é, portanto, a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. CONSULTA Assim o teor da presente consulta, verbis: “Senhor Subsecretário, Conforme documentação anexa a este processo, a Equipe Técnica da Lei Estadual de Incentivo ao Esporte realizou uma consulta à Prefeitura de Belo Horizonte, em 11/05/2021 (29181640) – Ofício SEDESE/DGLIE nº 4/2021 (29181640) – que foi prontamente respondida em 13/05/2021 (29506752) – Ofício DFAT/EXTER/SEDESE/SUBESP nº 014/2021. Surgiram, entretanto, dúvidas mais específicas recentemente a respeito da prestação de serviços para associados. O Ofício DFAT/EXTER/SEDESE/SUBESP nº 014/2021, emitido pela Diretoria de Fiscalização e Auditoria Tributária da Prefeitura não prevê possibilidade de isenção de impostos a não ser que o prestador de serviços informe os fundamentos legais da isenção no documento fiscal emitido, ou que apresentem o despacho de reconhecimento da imunidade tributária ou a certidão de estimativa, com a informação constando na Nota Fiscal, conforme art. 22 da Lei Municipal nº 8.725/2003: ‘Art. 22. O tomador de serviço, inclusive o órgão, a empresa e a entidade da Administração Pública Direta e Indireta deixará de reter o ISSQN na fonte, em qualquer hipótese prevista nesta Lei, quando: I – o prestador do serviço, em caso de serviço isento, informar, em todas as vias do documento fiscal emitido, os fundamentos legais indicativos desta situação; II – o prestador do serviço, nos serviços imunes ou sujeitos ao regime de estimativa, apresentar o despacho de reconhecimento da imunidade tributária ou a certidão de estimativa, dentro de seu prazo de validade, respectivamente, e fizer constar na Nota Fiscal de Serviços, ou em outro documento, o número do processo administrativo correspondente; (...).’ O Decreto Municipal nº 17.174/2019 obriga a emissão de Notas Fiscais até mesmo por ‘entidades imunes e associações sem fins lucrativos prestadoras de serviços (abrange instituições do setor público e do setor privado)’; desobrigando ‘entidades imunes e associações sem fins lucrativos, desde que sejam detentoras de regime especial com dispensa de emissão de Nota Fiscal’. Os Decretos anteriores que continham isenção para entidades sem fins lucrativos foram revogados. Entretanto, o Trabalho Elaborado nº 001/2020 da Associação Comercial e Empresarial de Minas, disponível no link , indica que o Processo 55.115.532/19-3 – Órgão GEDEL – especificou que entidades associativas não devem emitir Nota Fiscal quando houver prestação de serviços para associados, conforme transcrito abaixo: Despacho: ‘(…) não teve nenhuma alteração na legislação em relação a entidades associativas, a essência da resposta formal a sua consulta é que a associação somente deverá emitir NFS e recolher o ISSQN quando prestar serviços sujeitos a incidência do imposto (qualquer serviço da lista) a não-associados, se prestar serviços para associados não terá incidência de ISS e para esses casos não terá de emitir NFS. Em relação à NFS para não-associados, não existe nenhum regime especial padrão que dispense a emissão, fica a cargo do contribuinte propor um regime especial, se ele achar necessário e tiver alguma forma de apuração que contente a PBH.’ Processo 55.115.532/19-31 – Órgão GEDEL (...).’ Diante do exposto, questionamos: 1. Qual a legislação baseia o entendimento de que entidades associativas sem fins lucrativos estão dispensadas de emissão de notas fiscais e do recolhimento de ISSQN ao prestar serviços para seus associados? 2. Considerando que as Federações e outras entidades esportivas associativas sem fins lucrativos estão dispensadas de emissão de Notas Fiscais ao prestar serviços para associados, ao receber um Recibo ou uma Nota de Débito sem indicação da legislação que dispense a emissão, é necessário proceder com o encaminhamento da situação para a PBH no link já indicado previamente? Ao invés de encaminhamento à PBH, é possível que a Equipe Técnica apenas oriente o prestador de serviço a respeito da documentação apresentada? Se sim, que tipo de orientação deve ser feita? Por fim, solicitamos uma cópia do Processo 55.115.532/19-31, para que a Equipe Técnica da Lei Estadual de Incentivo ao Esporte possa arquivar neste processo para fins de registro e consulta durante as análises de Prestações de Contas de Projetos Esportivos.” RESPOSTA Preliminarmente, reconheço deter o órgão público solicitante a legitimidade necessária para formular a presente consulta, ex vi do disposto no art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim dispõe, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO Dada a objetividade e clareza com as quais restaram formulados os quesitos da entidade consulente, passo sem delongas ao seu necessário enfrentamento. QUESITO PRIMEIRO: “Qual a legislação baseia o entendimento de que entidades associativas sem fins lucrativos estão dispensadas de emissão de notas fiscais e do recolhimento de ISSQN ao prestar serviços para seus associados?” RESPOSTA: Tal entendimento resulta, pura e simplesmente, da adequada interpretação e aplicação do conceito constitucional de serviço, tal como se acha estampado no art. 156, III, da Constituição da República. Não obstante, cuidou também o Poder Executivo local, em sede do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019, assim disciplinar, verbis: “Art. 138. Não haverá incidência do ISSQN sobre serviços de planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres, quando prestados por entidades de classe a seus associados, independentemente da cobrança de valores das mensalidades regulares, ou do fato de o serviço ser oferecido à totalidade dos associados ou não, desde que o objetivo buscado pelo evento encontre previsão expressa nos instrumentos constitutivos da entidade. Parágrafo único. As entidades mencionadas no caput serão tributadas pelos serviços prestados a terceiros não associados, ou quando o objetivo do evento não encontre previsão específica em seus instrumentos constitutivos, bem como quanto a atividades de cunho eminentemente empresarial, como remuneração ou comissões recebidas pela intermediação da aquisição de produtos e serviços para seus associados, tais como seguros, pacotes turísticos, planos de saúde, dentre outros.” Na mesma toada, a remansosa jurisprudência do e. Conselho de Recursos Tributários deste Município, ex vi do Acórdão nº 8.725/3ª, rel. o Conselheiro Alfredo Bento de Vasconcellos Neto (julg. 29/04/2010; pub. D.O.M. 17/07/2010): “ISS – SERVIÇO – ARQUÉTIPO CONSTITUCIONAL – RELAÇÕES JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE A SUCESU-MG E OS SEUS ASSOCIADOS – INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE CONTEÚDO ECONOMICAMENTE APRECIÁVEL – MANIFESTAÇÃO DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – INOCORRÊNCIA – NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. Da interpretação sistêmica da Carta Política, deve o exegeta reconstruir o significado da expressão ‘serviços de qualquer natureza’ (CRFB, art. 156, III), em tais moldes definida, segundo as luzes da melhor doutrina: ‘(...) serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial’ (Aires Fernandino Barreto). - Os fatos suscetíveis à incidência do ISS pressupõem então a existência de um negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, apto a revelar pelo menos alguma manifestação de capacidade contributiva. Assim o escólio dos mais influentes juristas: ‘Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio’ (Marcelo Caron Baptista). - Daí não incidir o gravame sobre os valores recebidos pela recorrente, a qualquer título, das pessoas jurídicas e demais expositores pertencentes ao seu quadro societário: i) porque serviço é um esforço humano dirigido a ‘terceiros’, e não aos integrantes da própria associação; ii) porque inexiste, em tais relações jurídicas, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque as mencionadas operações não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. - Enquanto verdadeira associação que é (Código Civil, art. 53, caput), busca a recorrente satisfazer as necessidades e interesses de seus próprios integrantes, que, por razões óbvias, são, cada um deles, co-proprietários, e, ao mesmo tempo, clientes da própria associação. A razão de ser das entidades associativas consiste, pois, em reunir os esforços de cada um de seus membros, ‘para viabilizar benefícios a eles próprios, de modo que possam, com maior eficiência, atingir seus objetivos sociais e econômicos’ (Marcelo Caron Baptista). - Em última análise, justifica-se a não-incidência do ISS porque, sendo aqueles serviços realizados em benefício de seus próprios associados, eles se equiparam, para fins tributários, aos serviços prestados em benefício próprio. Trata-se, portanto, de uma modalidade de auto-serviço. - Precedentes judiciais: RE nº 107.009-SP, rel. o Min. Aldir Passarinho; RE n° 87.890-SP, rel. o Min. Décio Miranda; RE nº 102.647-SP, rel. o Min. Octavio Gallotti, e REsp nº 61.926-RJ, rel. o Min. Francisco Peçanha Martins. PAGAMENTOS EFETUADOS PELOS EXPOSITORES ASSOCIADOS – NATUREZA JURÍDICA – RATEIO DE DESPESAS – NÃO-INCIDÊNCIA DO ISS – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Os valores recebidos de seus associados, especialmente por ocasião dos congressos, feiras e exposições organizadas pela SUCESU-MG, não podem ser entendidos como um preço cobrado em virtude da prestação de serviços, na medida em que aquelas pessoas, já se ressaltou, são as co-proprietárias da entidade, e não os seus ‘terceiros’ clientes. Exatamente por esta razão, tais valores ostentam a natureza jurídica de um rateio ou recuperação de despesas, já que a recorrente não é outra coisa senão a extensão dos interesses de seus próprios associados. ‘Não existe, portanto, remuneração pelos serviços prestados; não há preço da prestação de serviço. Ocorre apenas uma recuperação de despesas. Portanto, não se faz presente a essencial base de cálculo a compor o conseqüente normativo da regra-matriz de incidência do ISS. (...) Rigorosamente, a prestação de serviço pela sociedade ao associado (...) é comportamento oneroso e não signo-presuntivo de riqueza’ (Marcelo Caron Baptista). - À guisa de conclusão, as relações jurídicas travadas entre a SUCESU-MG e os integrantes de seu corpo social são negócios internos e eminentemente não-contratuais, que se justificam e se exaurem por completo nos exatos limites de suas deliberações estatutárias. Não há, pois, deste modo, à míngua de uma relação contratual propriamente dita, negócio jurídico algum a viabilizar a incidência do ISS sobre aqueles valores. A SUCESU-MG é tão-somente a longa manus de seus associados. Tudo o que ela realiza converte-se, em maior ou menor escala, direta ou indiretamente, em benefício dos seus próprios integrantes. - Ante todo o exposto, cumpre dar parcial provimento ao recurso voluntário, de modo a excluir do feito impugnado todas as importâncias pagas, a qualquer título, pelos integrantes do quadro societário da SUCESU-MG, especialmente as quantias relativas: i) à participação de seus associados nas feiras, congressos, exposições e congêneres; ii) à compra, pelos seus associados, de quaisquer bilhetes, ingressos ou inscrições; e, por fim iii) à veiculação de publicidade e propaganda em benefício destes mesmos associados.” (Grifei) QUESITO SEGUNDO: “2. Considerando que as Federações e outras entidades esportivas associativas sem fins lucrativos estão dispensadas de emissão de Notas Fiscais ao prestar serviços para associados, ao receber um Recibo ou uma Nota de Débito sem indicação da legislação que dispense a emissão, é necessário proceder com o encaminhamento da situação para a PBH no link já indicado previamente? Ao invés de encaminhamento à PBH, é possível que a Equipe Técnica apenas oriente o prestador de serviço a respeito da documentação apresentada? Se sim, que tipo de orientação deve ser feita?” RESPOSTA: Em se tratando dos serviços prestados por quaisquer entidades associativas aos integrantes de seu próprio quadro societário, vimos não haver a incidência do ISSQN, e, portanto, desobrigadas estarão as respectivas pessoas jurídicas da emissão de Notas Fiscais de Serviços, nos termos do que dispõe o novel Regulamento do ISSQN. Por conseguinte, em situações como tais, não restará caracterizada infração alguma à legislação tributária belo-horizontina, caso a entidade venha a emitir recibos ou documentos similares, “sem indicação da legislação que dispense a emissão”, para acobertar os serviços prestados aos seus próprios associados. Com efeito, a Equipe Técnica da ora consulente somente estará obrigada a informar ao Fisco as transações realizadas entre quaisquer pessoas jurídicas – inclusive as próprias associações – e terceiros a elas não-associados, quando as correspondentes operações deixarem de ser regularmente acobertadas pela emissão de Notas Fiscais. Nesse particular aspecto, entenda-se por “terceiro não-associado” todas as pessoas físicas ou jurídicas não pertencentes ao quadro social da prestadora do respectivo serviço. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 11 de fevereiro de 2022.
006/2022EMENTA CONTRATO DE PATROCÍNIO – DOAÇÃO CONDICIONADA – NÃO-INCIDÊNCIA DO ISSQN. O ISSQN não incide sobre contratos celebrados com o fito de patrocinar o custeio e a realização de eventos quaisquer. In casu, recebeu a consulente doação condicionada de importância em dinheiro, advinda do Banco do Nordeste do Brasil S/A, de sorte a viabilizar-lhe a produção do “7º Prêmio EMATER-MG de Criatividade Rural.” CONSULTA Eis o sucinto teor da presente consulta, verbis: “A EMATER – MG assinou um Contrato para recebimento de valor referente a patrocínio de prêmio de criatividade. 1) Cabe emissão de nota fiscal de serviços para patrocínio, mesmo este não constando na Lei nº 116? 2) A EMATER – MG é contribuinte cadastrada na Prefeitura de Belo Horizonte, com os CNAE’S 74.90-1-03 – Serviços de agronomia e de consultoria às atividades agrícolas e pecuárias; 85.99-6-04 – Treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial; 85.99-6-99 – Outras atividades de ensino não especificadas anteriormente. Sendo assim, podemos emitir nota de serviço em caráter eventual para código de atividade que não conste nos CNAE acima sem estarmos sujeitos à autuação pela Prefeitura de Belo Horizonte?” RESPOSTA Preliminarmente, em atenção ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO O caso é demasiadamente simples! Nos termos do que preceitua o art. 156, III, da Constituição da República, o ISSQN é tributo a incidir sobre a prestação de “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.” Pois bem, examinando-se o instrumento do vínculo jurídico celebrado entre a consulente e o Banco do Nordeste do Brasil S/A (Contrato de Patrocínio n° 2021/718-24), constata-se que o seu respectivo objeto diz tão-somente com a doação condicionada da importância de R$18.000,00 (dezoito mil reais), em espécie, para que a consulente pudesse custear a realização do “7º Prêmio EMATER-MG de Criatividade Rural.” Veja-se: “CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO: O objetivo deste contrato é o patrocínio ao evento 7º Prêmio EMATER-MG de Criatividade Rural, que tem como objetivo do prêmio reconhecer e disseminar inovações tecnológicas que gerem melhorias em sistemas de produção, de processamento e de comercialização de produtos agropecuários, realizadas por produtores rurais ou suas formas associativas (associações e cooperativas), com impactos positivos no campo social, econômico e ambiental. Parágrafo Primeiro - O projeto 7º Prêmio EMATER-MG de Criatividade Rural, será realizado pelo(a) PATROCINADO(A), em 16/09/2021 em Belo Horizonte, Minas Gerais. Parágrafo Segundo - O patrocínio ao evento/projeto deverá ocorrer no estrito cumprimento do objeto deste contrato, resguardando os interesses e preservando a imagem do PATROCINADOR, como apoiador do evento/projeto. CLÁUSULA SEGUNDA – DO VALOR: O patrocínio é firmado no valor, fixo e irreajustável, de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), destinado exclusivamente aos fins previstos na cláusula primeira deste instrumento, e será repassado mediante crédito em conta corrente a ser formalmente indicada pelo(a) PATROCINADO(A).” Desnecessário tecer outras digressões! Tal operação situa-se inteiramente fora do campo de incidência do tributo municipal, mesmo porque, obviamente, sequer prestação de serviços ela é! Estabelecida tal premissa, passo agora à resposta dos 2 (dois) quesitos formulados pela EMATER / MG: PRIMEIRO QUESITO: “Cabe emissão de nota fiscal de serviços para patrocínio, mesmo este não constando na Lei nº 116?” RESPOSTA: Como já tratei de antecipar, o ISSQN não é imposto constitucionalmente apto a gravar quaisquer doações em dinheiro, celebradas com o fito de patrocinar o custeio e a realização de eventos, como é o caso do “7º Prêmio EMATER-MG de Criatividade Rural.” Com efeito, o recebimento da respectiva doação não deve ser acobertado pela emissão de Nota Fiscal de Serviços. SEGUNDO QUESITO: “A EMATER – MG é contribuinte cadastrada na Prefeitura de Belo Horizonte, com os CNAE’S 74.90-1-03 – Serviços de agronomia e de consultoria às atividades agrícolas e pecuárias; 85.99-6-04 – Treinamento em desenvolvimento profissional e gerencial; 85.99-6-99 – Outras atividades de ensino não especificadas anteriormente. Sendo assim, podemos emitir nota de serviço em caráter eventual para código de atividade que não conste nos CNAE acima sem estarmos sujeitos à autuação pela Prefeitura de Belo Horizonte?” RESPOSTA: Sem dúvida alguma! Havendo a prestação de quaisquer dos serviços referidos na listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a consulente não só pode, como deve emitir a correspondente Nota Fiscal, pouco importando o fato de a respectiva atividade estar ou não previamente consignada no Cadastro Municipal. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 4 de março de 2022.
007/2022EMENTA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DECLARAÇÃO ELETRÔNICA DE SERVIÇOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (DES-IF) – TRANSMISSÃO – OBRIGATORIEDADE – DATA DE INÍCIO – COMEÇO DA EXISTÊNCIA LEGAL DA PESSOA JURÍDICA. Relativamente à transmissão da intitulada Declaração Eletrônica de Serviços de Instituições Financeiras (DES-IF), deve o sujeito passivo procedê-la desde o começo de sua personalidade jurídica, isto é, desde o momento da inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro, a teor do art. 45 do Código Civil, observando-se também, para tanto, o disposto nos arts. 32, II, “a”, e 36, ambos da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. CONSULTA Assim o teor da presente consulta, verbis: “Nossa companhia foi autorizada a funcionar pelo Banco Central em 29 de março de 2020, no entanto, sua constituição de fato ocorreu em 13/05/2020. No espaço de tempo entre a autorização e o registro mencionado, a companhia era tratada como sociedade em constituição. Situação 01: Não houve fato gerador de ISS até 01/2022. Perguntas: 1) Estamos, desde 13 de maio de 2020 (data do registro do CNPJ), entregando DES sem movimento, no entanto, verificamos que neste caso, trata-se de DES-IF e não da DES. Será necessário solicitar o cancelamento de todas as DES transmitidas para o envio da DESIF? 2) Se a resposta acima for positiva, será considerada entrega em atraso das DESIF? 3) Em relação ao início da entrega, devemos considerar a data da autorização do Banco Central (29/03/2020) ou a data do efetivo registro (13/05/2020). Se a resposta for 29/03/2020, a de se perceber que na época da autorização não tínhamos em mãos: certificado digital/ senha BH ISS e demais informações necessárias para a transmissão, visto que a empresa ainda não estava registrada na JUCEMG e não tinha CNPJ, e por isso entendemos que não será considerado entrega em atraso o período de 29/03/2020 até 13/05/2020, correto? Situação 02 –Houve fato gerador de ISS em 02/2022. Pergunta: 1) Sabemos que nossa companhia financeira, vinculada ao Banco Central não está obrigada a emitir nota, mas para isso será necessário manter os registros da DESIF atualizado com o razão contábil e demais informações. Neste caso, especificamente do período que houve o fato gerador, 02/2022, podemos enviar a DESIF normalmente ou antes será necessário retroagir e regularizar o período anterior conforme mencionado.” RESPOSTA Preliminarmente, em atenção ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Passo, sem demora, à resposta de cada um dos quesitos formulados pela instituição financeira consulente. QUESITO PRIMEIRO: “Estamos, desde 13 de maio de 2020 (data do registro do CNPJ), entregando DES sem movimento, no entanto, verificamos que neste caso, trata-se de DESIF e não da DES. Será necessário solicitar o cancelamento de todas as DES transmitidas para o envio da DESIF?” RESPOSTA: Em primeiro lugar, é imperioso esclarecer que as transmissões da DES e da DES-IF devem iniciar-se, obrigatoriamente, desde o momento em que ocorrer o início da personalidade jurídica da instituição financeira, observando-se, para tanto, o disposto no art. 45 do Código Civil, c/c os arts. 32, II, “a”, e 36, ambos da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Veja-se: Código Civil: “Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.” Lei nº 8.934/1994: Art. 32. O registro [público de empresas mercantis e atividades afins] compreende: I – a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; II – O arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; d) das declarações de microempresa; e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis; III – a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria. § 1º. Os atos, os documentos e as declarações que contenham informações meramente cadastrais serão levados automaticamente a registro se puderem ser obtidos de outras bases de dados disponíveis em órgãos públicos. § 2º. Ato do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração definirá os atos, os documentos e as declarações que contenham informações meramente cadastrais. Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder.” (Grifei) Dito isso, ressalte-se ser a consulente obrigada à transmissão de ambas as declarações eletrônicas, tanto da DES, quanto da DES-IF, cada qual segundo a forma e o respectivo prazo estabelecidos em Regulamento. A primeira declaração objetiva informar ao Fisco os serviços porventura tomados pela instituição financeira. A segunda, a seu turno, presta-se a declarar os serviços prestados pela consulente. Em ambos os casos, mesmo inexistindo movimento, as declarações devem ser normalmente transmitidas. Contudo, para a regularização das DES-IF, não será necessário que a consulente requeira o cancelamento das DES até então transmitidas. QUESITO SEGUNDO: “Se a resposta acima for positiva, será considerada entrega em atraso das DES-IF?” RESPOSTA: Caso a transmissão de todas as DES-IF em atraso venha a ocorrer antes mesmo de iniciado qualquer procedimento de fiscalização, a regularização porventura trazida à estampa pela consulente produzirá os jurídicos efeitos da denúncia espontânea a que alude o art. 138 do Código Tributário Nacional, eximindo-a, portanto, da aplicação das correspondentes penalidades. QUESITO TERCEIRO: “Em relação ao início da entrega, devemos considerar a data da autorização do Banco Central (29/03/2020) ou a data do efetivo registro (13/05/2020). Se a resposta for 29/03/2020, a de se perceber que na época da autorização não tínhamos em mãos: certificado digital/ senha BH ISS e demais informações necessárias para a transmissão, visto que a empresa ainda não estava registrada na JUCEMG e não tinha CNPJ, e por isso entendemos que não será considerado entrega em atraso o período de 29/03/2020 até 13/05/2020, correto?” Conforme já antecipado na resposta que apresentei para o primeiro quesito, as DES-IF haverão de ser transmitidas desde o momento em que restou iniciada a personalidade jurídica da consulente, isto é, a contar do dia 13 de maio de 2020, considerando, para tanto, ter sido esta a data resultante da aplicação combinada do disposto no art. 32, II, “a”, com o art. 36 da Lei nº 8.934/1994. QUESITO QUARTO: “Houve fato gerador de ISS em 02/2022. Pergunta: Sabemos que nossa companhia financeira, vinculada ao Banco Central, não está obrigada a emitir nota, mas para isso será necessário manter os registros da DES-IF atualizado com o razão contábil e demais informações. Neste caso, especificamente do período que houve o fato gerador, 02/2022, podemos enviar a DES-IF normalmente, ou antes será necessário retroagir e regularizar o período anterior conforme mencionado?” RESPOSTA: Quer do ponto de vista legal e regulamentar, quer no que se refere à operacionalidade mesma das respectivas transmissões, não existe relação alguma entre as DES-IF não-transmitidas durante o período sem movimento (13/05/2020 a 31/01/2022) e a DES-IF alusiva ao primeiro mês em que houve receitas com a prestação de serviços. Portanto, a DES-IF referente ao mês 02/2022 poderá ser transmitida normalmente, mesmo que a regularização das DES-IF anteriores não tenha ainda sido levada a cabo pela instituição financeira consulente. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 4 de março de 2022.
008/2022EMENTA ISSQN – SOCIEDADE SIMPLES – ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PRIVADA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – FORMALIDADE – INDÉBITO TRIBUTÁRIO – EVENTUAL EXISTÊNCIA – DIREITO À COMPENSAÇÃO. As bancas de advocacia privada, como, de resto, todas as demais sociedade simples, beneficiárias da tributação diferenciada a que alude o art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 2003, devem, quando da emissão de suas Notas Fiscais de Serviços, consignar em tais documentos o nome, números de CPF e de registro na OAB de cada um dos profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, que estiverem a prestar os serviços em nome da sociedade. Enunciado do art. 13, § 4º, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. - Eventual descumprimento da referida formalidade importará na retenção do ISSQN pela respectiva fonte pagadora, mediante a aplicação da alíquota de 5% (cinco por cento), incidentes sobre o preço do respectivo serviço. Inteligência do art. 22, § 4º, da Lei Municipal nº 8.725/2003. - Regularmente permitida é a compensação de eventuais indébitos tributários de ISSQN. Para tanto, basta que o contribuinte interessado faça registrar em sua Declaração Eletrônica de Serviços – DES, quando da emissão da respectiva guia de recolhimento, o valor a ser porventura compensado. CONSULTA Assim o teor da presente consulta, verbis: “Prezados, boa tarde! Gostaria de saber quais os procedimentos para uma empresa de advocacia aderir ao recolhimento mensal de ISS por profissionais liberais. É necessário algum cadastro prévio na prefeitura? Quais impedimentos para essa adesão? Quais documentos necessários? Como proceder? A empresa com recolhimento de ISS por profissional liberal, [sic] emite nota fiscal de prestação de serviços para tomador substituto tributário tem [sic] reter ISS? Pode fazer compensação desse ISS retido (s/Nfe) na guia mensal do ISS profissional liberal? Desde já agradeço atenção e aguardo esclarecimentos.” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-me afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Dada a objetividade e clareza com as quais restaram formulados os quesitos da sociedade consulente, passo sem delongas a seu necessário enfrentamento. QUESITO PRIMEIRO: “Gostaria de saber quais os procedimentos para uma empresa de advocacia aderir ao recolhimento mensal de ISS por profissionais liberais. É necessário algum cadastro prévio na prefeitura?” RESPOSTA: Não! A legislação em vigor no Município de Belo Horizonte não estabelece a necessidade de “adesão”, tampouco de quaisquer outros procedimentos cadastrais específicos, para que as sociedades simples possam fruir a tributação diferenciada a que alude o art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968. QUESITO SEGUNDO: “Quais impedimentos para essa adesão? Quais documentos necessários? Como proceder?” RESPOSTA: Prejudicada em face da resposta oferecida ao quesito anterior. QUESITO TERCEIRO: “A empresa com recolhimento de ISS por profissional liberal, [sic] emite nota fiscal de prestação de serviços para tomador substituto tributário tem [sic] reter ISS? Pode fazer compensação desse ISS retido (s/Nfe) na guia mensal do ISS profissional liberal?” RESPOSTA: Se bem compreendi o questionamento, deseja a consulente saber se os tomadores de seus serviços poderiam levar a termo a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte, fazendo incidir alíquota ad valorem sobre o valor da receita bruta consignada no respectivo documento fiscal. Pois bem, para enfrentar a dúvida trazida a lume pela sociedade consulente, torna-se imperioso enfatizar desde logo o enunciado do art. 13, § 4º, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, verbis: “Art. 13. Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável. § 1º. O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características: I – natureza comercial; II – sócio pessoa jurídica; III – atividade diversa da habilitação profissional dos sócios; IV – sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade; V – sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital; VI – caráter empresarial; VII – sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes; VIII – terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica. § 2º. O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios. § 3º. O ISSQN será calculado em relação ao número de profissionais da sociedade, incluindo-se todos os sócios mais os profissionais habilitados, empregados ou não, que prestam serviços em nome da sociedade, na seguinte proporção: I – pelos primeiros 5 profissionais: R$120,00 (cento e vinte reais) por profissional; II – pelo 6º ao 10º profissional: R$180,00 (cento e oitenta reais) por profissional; III – pelo 11º ao 20º profissional: R$240,00 (duzentos e quarenta reais) por profissional; IV – a partir do 21º profissional: R$300,00 (trezentos reais) por profissional. § 4º. A sociedade enquadrada nas disposições do caput deste artigo fica obrigada a relacionar no documento fiscal emitido para acobertar a prestação do serviço o nome, a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF – e o número de registro no órgão de classe dos profissionais que, com seu trabalho pessoal, prestaram o serviço em nome da sociedade.” (Grifei) Vê-se então que a consulente encontra-se obrigada, quando da emissão de suas Notas Fiscais de Serviços, a fazer consignar em tais documentos os nomes completos, números de CPF e números de registro na OAB de todos os profissionais advogados que prestarem serviços em nome da sociedade, quer sejam eles os próprios sócios, seus empregados, ou, então, até mesmo terceiros advogados pessoas físicas por ela eventualmente contratados e pagos mediante a emissão de RPA – Registro de Pagamento Autônomo. Descumprida a formalidade acabada de expor, ficará então a consulente sujeita à retenção do ISSQN pela fonte pagadora, mediante a aplicação da alíquota de 5% (cinco por cento), incidentes sobre o preço do correspondente serviço, seja o tomador do respectivo serviço um retentor obrigatório ou não. Quanto a isso, leia-se o disposto no art. 22, IV, da mesma Lei Municipal nº 8.725/2003: “Art. 22. O tomador de serviço, inclusive o órgão, a empresa e a entidade da Administração Pública Direta e Indireta deixará de reter o ISSQN na fonte, em qualquer hipótese prevista nesta Lei, quando: I – o prestador do serviço, em caso de serviço isento, informar, em todas as vias do documento fiscal emitido, os fundamentos legais indicativos desta situação; II – o prestador do serviço, nos serviços imunes ou sujeitos ao regime de estimativa, apresentar o despacho de reconhecimento da imunidade tributária ou a certidão de estimativa, dentro de seu prazo de validade, respectivamente, e fizer constar na Nota Fiscal de Serviços, ou em outro documento, o número do processo administrativo correspondente; III – o prestador do serviço for pessoa física inscrito no Cadastro Mobiliário de Contribuintes de Tributos Municipais fornecer cópia da guia de recolhimento do ISSQN - autônomo correspondente ao último trimestre imediatamente anterior à data do pagamento do serviço prestado; IV – o serviço for prestado por sociedade de profissionais, desde que o prestador observe, quanto à emissão do correspondente documento fiscal, o disposto no § 4º do art. 13 desta lei; V – o prestador do serviço apresentar a Nota Fiscal de Serviços Avulsa relativa ao serviço tomado; VI – o prestador do serviço for incentivador de projetos culturais, no Município, e fornecer cópia do respectivo Certificado de Incentivo Fiscal, conforme a legislação específica, dentro de seu prazo de validade; VII – o prestador do serviço for instituição financeira ou equiparada autorizada, pelo Banco Central do Brasil, a funcionar; VIII – o prestador de serviço for a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT –; IX – o prestador do serviço for concessionário de serviço público de telefonia, energia elétrica, água e esgoto, transporte de passageiros, ou de serviço cuja cobrança seja efetuada mediante conta emitida pela respectiva concessionária. X – o prestador do serviço for delegatário de serviço de registro público cartorário e notarial; XI – o prestador do serviço for empresa incentivada pelo Programa de Incentivo à Instalação e Ampliação de Empresas no Município e se tratar de serviço prestado no período de fruição dos benefícios fiscais a ele concedidos, nos termos do regulamento, acobertado por nota fiscal de serviços eletrônica com a informação do Certificado de Incentivo Fiscal correspondente.” (Grifei) Decerto, em situações assim porventura acontecidas, não terá a consulente direito a qualquer compensação de ISSQN, mesmo porque, descumprida a formalidade do art. 13, § 4º, da Lei nº 8.725/2003, sequer existirá indébito tributário! Por outro lado, a contrario sensu, caso prévia e devidamente estampadas, no respectivo documento fiscal, as necessárias informações alusivas a cada um dos advogados que estiverem a prestar serviços em nome da consulente, não poderá o tomador, sendo ele retentor obrigatório ou não, proceder à retenção do ISSQN na fonte! Evidentemente, se isso vier a ocorrer, tal retenção será indevida, fazendo jus a sociedade de advogados à compensação mencionada na presente consulta. Ao fim e ao cabo, havendo indébito tributário, nos exatos termos acima referidos, bastará à consulente informar na DES – Declaração Eletrônica de Serviços, quando da emissão da respectiva guia de recolhimento do ISSQN, o valor da importância a ser por ela eventualmente compensado. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 8 de março de 2022.
009/2022EMENTA ISSQN – IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS – TOMADOR ESTABELECIDO NO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – SATISFAÇÃO – SOLIDARIEDADE PASSIVA – BENEFÍCIO DE ORDEM – INEXISTÊNCIA – DESPESA – CONTABILIZAÇÃO – DOCUMENTOS IDÔNEOS – “INVOICE”. A teor do disposto no art. 6º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, os tomadores de serviços importados do exterior do País, ou cujas prestações tenham ali começado, são responsáveis pela retenção e recolhimento do ISSQN na fonte. - Além disso, encontram-se também solidariamente vinculados à respectiva obrigação tributária, sendo lícito ao Fisco belo-horizontino, se for o caso, recorrer, a qualquer tempo, e a seu exclusivo critério, aos patrimônios daqueles tomadores, sem qualquer benefício de ordem, de modo a satisfazer os créditos fiscais correspondentes. Inteligência do art. 6º, § 1º, da referida Lei Complementar nº 116/2003, c/c o art. 21, inciso I, e seu Parágrafo único, ambos da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. - Por fim, as respectivas despesas devem ser escrupulosamente contabilizadas pelos importadores dos aludidos serviços, mediante a utilização de quaisquer documentos idôneos, devidamente revestidos, para tanto, de todas as formalidades intrínsecas e extrínsecas, a exemplo do que já acontece com os denominados invoices, faturas contra eles já costumeiramente emitidas pelos prestadores estrangeiros. SERVIÇO IMPORTADO – IMPOSTO DEVIDO – PERÍODO DE APURAÇÃO – RETENÇÃO NA FONTE – MOMENTO – DECLARAÇÃO ELETRÔNICA DE SERVIÇOS – SERVIÇOS TOMADOS. Em situações como tais, os tomadores de serviços importados do exterior do País, ou cujas prestações tenham se iniciado no exterior do País, apurarão o valor do ISSQN devido, ainda durante o curso do correspondente mês-calendário, mediante a aplicação da alíquota fixada na Lei Municipal nº 8.725/2003 para as respectivas operações, e procedendo, enfim, à imediata retenção do ISSQN na fonte, tão logo venham a disponibilizar quaisquer créditos ou a realizar quaisquer pagamentos em benefício dos prestadores estrangeiros. Interpretação do art. 11, caput, e seu § 1º, do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019. - Referidos serviços devem também, ao fim e ao cabo, ser obrigatoriamente informados nas Declarações Eletrônicas de Serviços (DES) dos importadores belo-horizontinos, em cujos domínios poderão ser finalmente geradas as correspondentes guias de recolhimento do ISSQN. CONSULTA Assim o brevíssimo teor da consulta, verbis: “Como proceder com a emissão de guia [de] ISSQN devido na importação de software personalizado? Onde deverá ser lançado e qual é o data fato gerador deste ISSQN devido?.” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-me afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A teor do disposto no art. 6º, §§ 1º e 2º, I, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a consulente é responsável pela retenção na fonte e pelo recolhimento do ISSQN incidente sobre todos os serviços por ela eventualmente importados do exterior do País. Leia-se o referido enunciado normativo, verbis: “Art. 6º. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsa-bilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumpri-mento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. § 1º. Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. § 2°. Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis: I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; (...)” (Grifei) Por outro lado, tal matéria encontra-se assim disciplinada na Lei Municipal nº 8.725, de 31 de julho de 2003: “Art. 21. São solidariamente responsáveis pela retenção e recolhimento do ISSQN devido neste Município, observado o disposto no art. 22 desta Lei: I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado em outro País; (...) Parágrafo único. A responsabilidade tributária prevista neste artigo implica o recolhimento integral do ISSQN, independente de ter sido efetuada a sua retenção.” (Grifei) Com efeito, em situações como a descrita na presente consulta, encontrar-se-á a empresa importadora originária e solidariamente vinculada à respectiva obrigação fiscal, sendo lícito à Fazenda belo-horizontina, portanto, se for o caso, recorrer desde logo ao patrimônio da consulente, a qualquer tempo, e a seu exclusivo critério, sem qualquer benefício de ordem, de modo a satisfazer os créditos tributários respectivos. Esclareça-se, outrossim, que as correspondentes despesas, ou, noutras palavras, os valores de ISSQN a serem retidos e recolhidos na fonte pela empresa consulente, haverão de ser por ela escrupulosamente contabilizados, mediante a utilização de quaisquer documentos idôneos, devidamente revestidos, para tanto, de todas as formalidades intrínsecas e extrínsecas, a exemplo do que ocorre com as faturas (invoices) contra ela já habitualmente emitidas pelos prestadores estrangeiros. A apuração do ISSQN devido nas respectivas operações ocorrerá ainda durante o curso do respectivo mês-calendário, mediante a aplicação da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento) fixada em lei, percentual a incidir sobre o preço do serviço porventura importado. Procederá afinal a consulente à imediata retenção do ISSQN na fonte, tão logo venha a disponibilizar quaisquer créditos ou a realizar quaisquer pagamentos em benefício dos prestadores estrangeiros, considerando, para tanto, o evento que primeiramente ocorrer, ex vi do art. 14, II, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, c/c o art. 11 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019. Veja-se: LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003: “Art. 14. As alíquotas do ISSQN são as seguintes: (...) II – 2,5% (dois e meio por cento) para os serviços: a) inseridos no item 1 e nos subitens 7.01, 7.03, 7.20, 10.01, 10.03, 10.09 e 10.10 da Lista de Serviços que integra o Anexo Único desta lei; (...) Anexo Único Lista de Serviços 1 – Serviços de informática e congêneres. 1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas. 1.02 – Programação. 1.03 – Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres. 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres. 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. 1.06 – Assessoria e consultoria em informática. 1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados. 1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. 1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos, exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei Federal nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.” (Grifei) REGULAMENTO DO ISSQN: “Art. 11. O ISSQN-Fonte deverá ser apurado por fato gerador pelo responsável tributário, no mês em que ocorrer qualquer pagamento ou crédito a título da prestação do serviço, considerando o evento que primeiro se efetivar. § 1º. O crédito a que se refere o caput decorre de qualquer ato que implique no reconhecimento da exigibilidade do preço do serviço ou do registro contábil do valor a ser pago ao prestador do serviço. § 2º. Os responsáveis tributários efetuarão a retenção do ISSQN na fonte de acordo com a alíquota informada pelo prestador do serviço no documento fiscal emitido. § 2º. Os responsáveis tributários efetuarão a retenção do ISSQN na fonte de acordo com a alíquota informada pelo prestador do serviço no documento fiscal emitido, salvo quando se tratar de prestador de serviço estabelecido em outro município [ou, evidentemente, no exterior do País] e o imposto for devido a Belo Horizonte, hipótese em que o tomador do serviço deverá efetuar a retenção na fonte de acordo com a alíquota prevista no art. 14 da Lei nº 8.725, de 2003. (...) § 4º. Não ocorrendo pagamento ou crédito, o imposto será devido no mês subsequente ao da emissão do documento fiscal ou de outro comprovante da prestação do serviço.” (Grifei) Por fim, à guisa de derradeira conclusão, os serviços porventura importados deverão também ser obrigatoriamente informados pela consulente em suas Declarações Eletrônicas de Serviços (DES), em cujos domínios, aliás, haverá ela de gerar as guias de recolhimento do ISSQN. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 11 de março de 2022.
010/2022ISSQN – CONSULTA SOBRE A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – DIREITO ASSEGURADO, DENTRE OUTROS, APENAS AO SUJEITO PASSIVO DA RESPECTIVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. O instituto da consulta não se presta a solver dúvidas dos profissionais da Contabilidade ou da Advocacia, auxiliando-os no cotidiano exercício de seus afazeres laborais, ainda que o tema objeto do eventual questionamento diga respeito a interesses de seus respctivos clientes. - Nos moldes regulamentares, o direito subjetivo de formular consultas sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária belo-horizontina restou assegurado, dentre outros, tão-somente aos próprios sujeitos passivos das respectivas obrigações tributárias, devendo os correspondentes quesitos versar sobre fatos ou situações jurídicas das quais venham a participar, efetiva ou potencialmente. - Ademais, restaram também agraciados com a mesma prerrogativa apenas os órgãos da Administração Pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais, no que concerne exclusivamente aos interesses de seus associados. - Inteligência do art. 1º, caput, e seu inciso I, ambos do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cujo rol de beneficiários tem natureza taxativa ou numerus clausus. RELAÇÃO OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA – IMPOSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO, SEQUER EM CARÁTER POTENCIAL, ENTRE O MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE E A CONSULENTE – ILEGITIMIDADE DA PARTE INTERESSADA – NÃO-CONHECIMENTO DA CONSULTA. Trata-se ademais a consulente, neste ato representada por seu ilustre contador e douto advogado, de pessoa jurídica cujo respectivo estabelecimento tomador acha-se localizado no Município de Poços de Caldas, Minas Gerais, não sujeita, portanto, no que alude aos serviços previstos nos subitens 4.22 e 4.23 da listagem anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, ao império da legislação tributária belo-horizontina, sobretudo em face da suspensão de eficácia do artigo 1º da Lei Complementar 157, de 27 de dezembro de 2016, na parte em que promovera a adição do inciso XXIII ao artigo 3º da mesma Lei Complementar nº 116/2003, tudo em razão da ainda vigorante Medida Cautelar concedida, no dia 23 de março de 2018, pelo Exm.º Sr. Ministro Alexandre de Moraes, em sede da ADI nº 5.835-DF. - Impossível, pois, mesmo em caráter potencial, o nascimento de qualquer vínculo obrigacional-tributário entre o Município de Belo Horizonte e a consulente, razão pela qual esta última é parte ilegítima para requerer quaisquer esclarecimentos acerca da adequada interpretação e correta aplicação da legislação tributária local. - Consulta não conhecida. CONSULTA Assim o brevíssimo teor da presente consulta, verbis: “Dúvida referente a legislação aplicada ao Município de Belo Horizonte/MG. Em resumo a pergunta é qual Município deve ser recolhido o imposto ISSQN nos serviços prestados dos subitens 4.22 e 4.23 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, por empresa operadora de plano de saúde localizada nessa Capital que presta serviços para funcionários de empresa localizada em Poços de Caldas / MG. Anexos, entre outros documentos, o requerimento para a consulta e cópia do contrato de plano de saúde (ainda está no nome da antiga operadora, a Notre Dame aquiriu a Climepe).” PREJUDICIAL DE MÉRITO Com a devida vênia, o instituto da consulta não se presta a solver dúvidas dos Senhores profissionais da Contabilidade ou da Advocacia, auxiliando-os no cotidiano exercício de seus importantes afazeres laborais, ainda que o tema objeto do questionamento, como parece ocorrer na espécie, diga respeito a eventual interesse de um de seus clientes. Nos moldes regulamentares, o direito subjetivo de formular consultas sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária belo-horizontina restou assegurado, dentre outros, tão-somente aos próprios sujeitos passivos das respectivas obrigações tributárias, devendo os correspondentes quesitos versar sobre fatos ou situações jurídicas das quais venham a participar, efetiva ou potencialmente. Ademais, restaram também agraciados com a mesma prerrogativa apenas os órgãos da Administração Pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais, no que concerne exclusivamente aos interesses de seus associados. Essa a inteligência do art. 1º, § 1º, incisos I, II e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cujo rol de beneficiários tem natureza taxativa ou numerus clausus. Veja-se: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º. O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados.” Não bastasse isso, trata-se ademais a consulente, neste ato representada por seu ilustre contador e douto advogado, de pessoa jurídica cujo estabelecimento tomador acha-se localizado no Município de Poços de Caldas, neste Estado de Minas Gerais, não sujeita, portanto, relativamente aos serviços discriminados nos subitens 4.22 e 4.23 da listagem anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, ao império da legislação tributária belo-horizontina, sobretudo em face da suspensão de eficácia do artigo 1º da Lei Complementar 157, de 27 de dezembro de 2016, na parte em que promovera a adição do inciso XXIII ao artigo 3º da mesma Lei Complementar nº 116/2003, tudo em razão da ainda vigorante Medida Cautelar concedida, no dia 23 de março de 2018, pelo Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, em sede da ADI nº 5.835-DF. Impossível, pois, mesmo em caráter potencial, o nascimento de quaisquer vínculos obrigacionais-tributários entre o Município de Belo Horizonte e a consulente, motivo pelo qual esta última é parte ilegítima para requerer quaisquer esclarecimentos acerca da adequada interpretação e correta aplicação da legislação tributária local. Com efeito, não sendo a requerente titular do direito subjetivo assegurado no art. 1º do Decreto nº 17.190/2019, somos pelo não-conhecimento da presente consulta. É este, s.m.j., o nosso parecer. Belo Horizonte, 25 de abril de 2022
011/2022EMENTA ITBI – FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – GESTÃO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ADMINISTRADORA – PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA – TITULARIDADE – SUCESSÃO – TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – INOCORRÊNCIA – NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL. Não se cogita a incidência do ITBI, quando da sucessão da propriedade fiduciária alusiva a bens imóveis componentes do patrimônio de Fundo de Investimento Imobiliário, operada de uma instituição financeira em benefício de outra, que vem posteriormente a substituir a anterior na gestão daquele patrimônio, na forma do art. 11, caput, da Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993. - A hipótese descrita no referido enunciado normativo não se qualifica como negócio jurídico translativo dos direitos reais de uso, gozo e disposição concernentes àqueles bens imóveis, que continuam a integrar o patrimônio do respectivo fundo. - Dita sucessão da propriedade fiduciária põe-se então a retratar, em última e derradeira análise, a pura e simples migração, de uma entidade gestora para outra, dos poderes de representação e gestão outorgados pela Lei nº 8.668/1993 às instituições financeiras nela referidas. - Inteligência do art. 7º, I a VI, c/c o art. 11, § 4º, da Lei nº 8.668/1993. CONSULTA Eis o teor da consulta formulada pelo Senhor Subsecretário da Receita Municipal, em e-mail institucional datado de 14 de fevereiro próximo passado: “Em razão do ofício que encaminhamos aos Cartórios de Notas e de Registro de Imóveis acerca da não-incidência do ITBI na hipótese de alienação fiduciária em garantia, o (...) Oficial Substituto do 1º Ofício de Registro entrou em contato comigo e me encaminhou a mensagem abaixo, na qual esclarece que os casos encaminhados a esta Secretaria Municipal de Fazenda referem-se à transferência da propriedade fiduciária de uma pessoa jurídica para outra, tendo em vista que a alteração da administradora também resulta na alteração da titularidade da propriedade fiduciária. De acordo com os esclarecimentos prestados (...), os casos relatados tratam-se de negócios jurídicos pelos quais é constituída uma propriedade fiduciária em favor da administradora (instituição financeira), que [segundo o entendimento do douto Oficial Substituto do 1º Ofício de Registro de Imóveis desta Comarca de Belo Horizonte] é um direito real, entretanto não há no presente caso direito real de garantia, o que afasta a aplicação do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal, ou o inciso II do art. 2º da Lei Municipal nº 5.492/88. Desta forma, como a alteração da titularidade da administradora resulta [consoante o entendimento do douto Oficial Substituto do 1º Ofício de Registro de Imóveis desta Comarca de Belo Horizonte] na transmissão de um direito real (propriedade fiduciária), é necessária a apresentação da certidão de quitação ou não-incidência de ITBI, conforme exige o art. 20, § 1º do Decreto 17.026/2018. A dúvida deles é se nestes casos realmente a SMFA/SUREM entende que não há incidência do ITBI. Numa análise perfunctória, em face das disposições legais citadas, que regulamentam a propriedade fiduciária de imóveis que integram o patrimônio dos Fundos de Investimento Imobiliário, entendo que a questão merece maior reflexão e avaliação quanto à incidência ou não do ITBI. Assim, os Cartórios continuarão a solicitar as certidões do ITBI, de modo a se respaldarem contra eventual entendimento do Fisco pela incidência do ITBI no caso em comento. Peço-lhes que avaliem, verificando, inclusive, os precedentes judiciais relativos a questão, para ser respondida, se for o caso, como consulta tributária.” A seu turno, a quaestio juris ora trazida a lume foi assim descrita pelo Ilustríssimo Senhor Oficial Substituto do 1º Ofício de Registro de Imóveis, em e-mail por ele feito encaminhar à SUREM, no dia 11 de fevereiro de 2022, verbis: “Conforme conversamos por telefone, aplicamos integralmente o disposto no referido ofício no nosso dia-a-dia. Entretanto, os casos que têm sido levados à consulta desta Secretaria Municipal de Fazenda não se referem à direitos reais de garantia ou alienações fiduciárias de imóveis, nos termos da Lei 9.514/97. As consultas que estão sendo enviadas se referem a alteração da administradora de fundos imobiliários, conforme dispõe a Lei 8.668/93. Primeiramente é importante destacar que o art. 1º da Lei 8.668/93 dispõe que que os fundos imobiliários não tem personalidade jurídica, faltando assim capacidade jurídica para adquirir imóveis no seu nome, motivo pelo qual o art. 6º da referida lei dispõe que o patrimônio do Fundo será constituído por bens adquiridos pela instituição financeira, em caráter fiduciário, já o art. 7º dispõe que os bens adquiridos não se comunicam com o patrimônio da administrador. Vejamos: ‘Art. 1º. Ficam instituídos Fundos de Investimento Imobiliário, sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários. (…) Art. 6º. O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.’ Conforme dispõe expressamente o art. 7º da Lei 8.668/93, a administradora é considerada proprietária fiduciária dos bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário. In suma: ‘Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições: I – não integrem o ativo da administradora; II – não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora; III – não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; IV – não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora; V – não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser; VI – não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis. § 1º. No título aquisitivo, a instituição administradora fará constar as restrições enumeradas nos incisos I a VI e destacará que o bem adquirido constitui patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário. § 2º. No registro de imóveis serão averbadas as restrições e o destaque referido no parágrafo anterior. § 3º. A instituição administradora fica dispensada da apresentação de certidão negativa de débitos, expedida pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, e da Certidão Negativa de Tributos e Contribuições, administrada pela Secretaria da Receita Federal, quando alienar imóveis integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário. Registre-se, ainda, que, pelo fato de faltar personalidade jurídica ao fundo, eventual alienação do patrimônio será feito diretamente pela instituição administradora, conforme dispõe o art. 9º da Lei 8.668/93. Vejamos: ‘Art. 9º. A alienação dos imóveis pertencentes ao patrimônio do fundo será efetivada diretamente pela instituição administradora, constituindo o instrumento de alienação documento hábil para cancelamento, perante o Cartório de Registro de Imóveis, das averbações pertinentes às restrições e destaque de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo 7º.’ Portanto, como visto acima, é constituída uma propriedade fiduciária em favor da administradora, que é um direito real, entretanto não há no presente caso direito real de garantia, o que afasta a aplicação do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal ou o inciso II, do art. 2º da Lei Municipal nº 5.492/88. Desta forma, como a alteração da titularidade da administradora resulta na transmissão de um direito real (propriedade fiduciária), é necessária a apresentação da certidão de quitação ou não incidência de ITBI, conforme exige o art. 20, § 1º do Decreto 17.026/2018. In suma: ‘Art. 20. Os notários e seus prepostos, quando da prática de quaisquer atos que importem transmissão ou cessão de bens imóveis ou de direitos reais a esses relativos, exceto os de garantia, deverão exigir que os interessados apresentem certidão de quitação do ITBI. § 1º. A exigência estabelecida no caput independe da situação de imunidade, isenção ou não incidência em relação à transação imobiliária ou ao adquirente ou cessionário, devendo a certidão de quitação do ITBI conter a informação de desoneração tributária pertinente.’ É importante destacar que os casos encaminhados à esta Secretaria Municipal de Fazenda, refere-se à transferência da propriedade fiduciária de uma pessoa jurídica para outra, tendo em vista que a alteração da administradora também resulta na alteração da titularidade da propriedade fiduciária. Assim, tendo em vista que o art. 289 da Lei 6.015/73 dispõe que compete aos Oficiais de Registro fazer rigorosa fiscalização dos pagamentos dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados, bem como pelo que dispõe o art. 20 do Decreto Municipal nº 17.026/2018, supra colacionado, cumpre a este Oficial exigir a apresentação da certidão de quitação ou não incidência do ITBI, pois cabe com exclusividade ao Município avaliar a incidência ou não de ITBI, ‘independe[ntemente] da situação de imunidade, isenção ou não-incidência em relação à transação imobiliária ou ao adquirente ou cessionário’. Desta forma, até que haja uma manifestação formal do Município informando que a transferência da propriedade fiduciária decorrente da alteração da administradora de fundos imobiliários, nos termos da lei 8.668/93, não constitui fato gerador de ITBI, cabe aos Cartórios da Capital solicitar que seja feita a apresentação da certidão de quitação ou não-incidência de ITBI, instru-mento este que provavelmente também servirá para alterar a titularidade do IPTU junto ao Município, conforme dispõe o art. 15 da Lei 5.492/88. In suma: ‘Art. 15. Nas transações em que figurarem como adquirentes, ou cessionários, pessoas imunes ou isentas, ou em casos de não incidência, a comprovação do pagamento do imposto será substituída por declaração, expedida pela autoridade fiscal, como dispuser o Regulamento.’ Por fim, colocamo-nos à disposição para qualquer outro esclarecimento que se faça necessário.” RESPOSTA Preliminarmente, reconheço deter o órgão público solicitante a legitimidade necessária para formular a presente consulta, ex vi do disposto no art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim dispõe, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO A situação referida pelo douto Oficial Substituto do 1º Ofício do Registro de Imóveis encontra-se descrita no art. 11, caput, da Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993, verbis: “Art. 11. Nas hipóteses de renúncia da instituição administradora, seu descredenciamento pela Comissão de Valores Mobiliários, destituição pela assembléia de quotistas ou sua sujeição ao regime de liquidação judicial ou extrajudicial, a ata da assembléia de quotistas que eleger nova instituição administradora para substituí-la, devidamente aprovada e registrada na Comissão de Valores Mobiliários, constitui documento hábil para averbação, no Registro de Imóveis, da sucessão da propriedade fiduciária dos bens imóveis integrantes do patrimônio do fundo.” Tenho para mim, às luzes da mencionada Lei nº 8.668/1993, que o instituto da “propriedade fiduciária” ali regulamentado equivale, pura e simplesmente, a um mero poder de representação legal, vale dizer, a uma capacidade jurídica outorgada, ex lege, em benefício de determinadas instituições financeiras, reservando-lhes a lei prerrogativas e impondo-lhes obrigações estritamente necessárias à consumação de certos atos jurídicos a serem por elas praticados em nome de terceiros, isto é, em nome dos próprios Fundos de Investimento Imobiliário, mesmo porque, no termos dessa mesma lei, tais entidades sequer são possuidoras de personalidade jurídica. Constituem exemplos de atos jurídicos praticados pela instituição financeira gestora, em nome do fundo, tanto a aquisição, quanto a alienação dos respectivos bens imóveis. Leia-se novamente a Lei nº 8.668/1993: “Art. 6º. O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário. (...) Art. 9º. A alienação dos imóveis pertencentes ao patrimônio do fundo será efetivada diretamente pela instituição administradora, constituindo o instrumento de alienação documento hábil para cancelamento, perante o Cartório de Registro de Imóveis, das averbações pertinentes às restrições e destaque de que tratam os § 1º e 2º do art. 7º.” (Grifei) Além disso, um outro efeito característico da propriedade fiduciária a que se refere a Lei nº 8.668/1993 diz com o fato de aquelas instituições financeiras serem também as responsáveis legais pela administração de todos os bens e direitos pertencentes ao fundo, encontrando-se os respectivos poderes de gestão previamente conformados, e, portanto, originária e irremediavelmente sujeitos aos limites regulamentares do próprio fundo de investimento, bem como às deliberações porventura advindas das Assembléias Gerais de quotistas. Veja-se: “Art. 5º. Os Fundos de Investimento Imobiliário serão geridos por instituição administradora autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, que deverá ser, exclusivamente, banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas. (...) Art. 8º. O fiduciário administrará os bens adquiridos em fidúcia e deles disporá na forma e para os fins estabelecidos no regulamento do fundo ou em assembléia de quotistas, respondendo em caso de má gestão, gestão temerária, conflito de interesses, descumprimento do regulamento do fundo ou de determinação da assembléia de quotistas.” Ora, o texto da Lei nº 8.668/1993 é taxativo e peremptório ao afirmar, em diversas de suas passagens, que todos os respectivos bens e direitos, sobretudo os imóveis confiados à “propriedade fiduciária da instituição administradora”, integram, em verdade, o patrimônio do respectivo Fundo de Investimento Imobiliário. Dúvida alguma há quanto a isso! Leia-se novamente a referida lei, verbis: “Art. 7º. Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições: I – não integrem o ativo da administradora; II – não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora; III – não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; IV – não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora; V – não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser; VI – não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis. § 1º. No título aquisitivo, a instituição administradora fará constar as restrições enumeradas nos incisos I a VI e destacará que o bem adquirido constitui patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário. § 2º. No registro de imóveis serão averbadas as restrições e o destaque referido no parágrafo anterior. § 3º. A instituição administradora fica dispensada da apresentação de certidão negativa de débitos, expedida pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, e da Certidão Negativa de Tributos e Contribuições, administrada pela Secretaria da Receita Federal, quando alienar imóveis integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário. (...) Art. 9º. A alienação dos imóveis pertencentes ao patrimônio do fundo será efetivada diretamente pela instituição administradora, constituindo o instrumento de alienação documento hábil para cancelamento, perante o Cartório de Registro de Imóveis, das averbações pertinentes às restrições e destaque de que tratam os § 1º e 2º do art. 7º. Parágrafo único. Os recursos resultantes da alienação constituirão patrimônio do fundo.” (Grifei) Com efeito, resta por demais evidente que a instituição financeira gestora não exerce sobre os bens imóveis pertencentes ao fundo quaisquer das prerrogativas características do direito de propriedade em sentido estrito, quer o direito de usar, quer o direito de gozar, quer, finalmente, o direito de dispor daqueles imóveis. Inexistem, pois, data maxima venia, relativamente aos bens imóveis pertencentes aos Fundos de Investimento Imobiliário, quaisquer direitos reais legalmente estabelecidos em prol das instituiçoes financeiras gestoras, mormente porque o rol daqueles direitos, tal como se acha estampado no art. 1225 do Código Civil, ostenta natureza taxativa ou numerus clausus, nele também não havendo qualquer referência ao instituto da propriedade fiduciária a que alude a Lei nº 8.668/1993. Por fim, o enunciado do § 4º do art. 11 da Lei nº 8.668/1993 joga uma pá de cal sobre o assunto, ao dispor, categoricamente, que “a sucessão da propriedade fiduciária de bem imóvel integrante de patrimônio de Fundo de Investimento Imobiliário não constitui transferência de propriedade.” Ante o exposto, rogando as devidas escusas ao ilustre Oficial Substituto do 1º Oficio do Registro de Imóveis, entendo que a propriedade fiduciária instituída pela Lei nº 8.668/1993 não se caracteriza como um direito real, e, não havendo a necessária transferência da propriedade imobiliária, a título oneroso, quando do evento descrito no art. 11, caput, da mesma Lei nº 8.668/1993, sou então pela não-incidência do ITBI, relativamente à sucessão porventura operada na titularidade da propriedade fiduciária. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 30 de março de 2022.
012/2022EMENTA ISSQN – LEIS DE INCENTIVO – FOMENTO À CULTURA – EMPREENDEDOR CULTURAL – ATIVIDADES EXECUTADAS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIRAS PESSOAS – INEXISTÊNCIA – FATO GERADOR DO ISSQN – INOCORRÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – IMPROPRIEDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista) - Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em seu próprio benefício, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações da Federação brasileira: (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. - Tratando-se de situação alusiva à não-incidência do ISSQN, descabida é, portanto, a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. CONSULTA Eis, sinteticamente, o teor da presente consulta, verbis: “A Consulente é entidade atuante na área cultural, sendo que uma das formas de sua atuação é por meio da elaboração e execução de projetos culturais de sua própria iniciativa e titularidade, aprovados e realizados por meio das leis de incentivo à cultura, notadamente a Lei Federal de Incentivo à Cultura (Lei nº 8.313/1991). (...) (...) sendo a Consulente a idealizadora e a proponente (titular) de tais projetos culturais, e a gestora financeira deles, ela é a responsável por realizar pagamento a si própria pelas atribuições supra referidas. (...) Ocorre que os órgãos gestores das leis de incentivoà cultura (...) exigem a aresentação de nota fiscal ou documento equivalente para acobertar todo e qualquer pagamento realizado com recursos dos referidos projetos culturais, inclusive os realizados em favor do próprio proponente. (...) As dúvidas levantadas são as seguintes (...): a) Deve a Consulente emitir algum tipo de de documento a si mesma, em decorrência do recebimento de remunerações diretamente aos projetos que é titular e que administra? Em caso afirmativo, qual seria esse documento? Seria legal a exigência de emissão de Notas Fiscais a si mesma? b) Haverá tributação de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) no momento em que a Consulente receber dela própria os pagamentos pelas atividades exercidas nos projetos?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A situação ora descrita pela consulente retrata hipótese concernente à não-incidência do ISSQN, restando daí inteiramente descabida a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. Leia-se, a propósito, o magistério de Misabel de Abreu Machado Derzi: “A doutrina e a jurisprudência extraem da Constituição as seguintes características da hipótese de incidência do tributo [ISS]: 1. a prestação de serviços configura uma utilidade (material ou imaterial), como execução de obrigação de fazer e não de dar coisa; 2. deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma pessoa (...)”. (Grifei) Assim também a doutrina de Aires Fernandino Barreto: “Do exame sistemático da Constituição – convém reiterar – serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial. Ressaltamos que se trata de esforço humano a terceiros. É inafastável a existência de dois pólos: alguém que desenvolve uma atividade humana em favor de outrem, aquele que o recebe. Se assim não for, não poderemos cogitar de serviço, porque ‘esforço para si próprio’ serviço não é. Não há aí serviço tributário à míngua de relação jurídica. Destacamos, ainda, o conteúdo econômico porque a Constituição afasta (em virtude do princípio da capacidade contributiva veiculado no § 1º do art. 145 da Constituição Federal), seja em relação ao ISS, seja em relação a quaisquer outros impostos, a tributação de fatos desprovidos deste conteúdo” (Grifei) Por fim, o mesmo entendimento é enfaticamente manifestado por Marcelo Caron Baptista, especialmente no que concerne à necessidade, para a concretização da h.i. do ISSQN, da celebração de um negócio jurídico bilateral e de natureza economicamente apreciável, apta a revelar pelo menos alguma manifestação de capacidade contributiva. Veja-se: “Como fixado anteriormente, o critério material somente pode ser definido como um comportamento humano representado por meio de um verbo pessoal transitivo. Isso remete o intérprete obrigatoriamente à conclusão de que somente a ação de pessoa que realiza serviço atende ao pressuposto científico adotado. O critério material do ISS identifica-se, em uma primeira aproximação, com a ação voltada à realização de um serviço. A expressão ‘realizar serviços’, porém, pode indicar uma ação em benefício do próprio agente, v.g., realizar um serviço de pintura da sua própria residência. Para o Direito Tributário, no entanto, a ação que perfaz o critério material de qualquer tributo há que revelar, ainda que presumivelmente, uma riqueza, da qual uma parcela será entregue ao Estado, de conformidade com a norma de incidência. Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de “serviço” em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. Não se nega, por outro lado, que um serviço realizado pelo ser humano em seu próprio benefício possa revelar riqueza passível de tributação. Adotando-se o mesmo exemplo acima citado, o de uma pessoa pintar a própria residência, admite-se que o imóvel se possa valorizar, permitindo a incidência ou o aumento da base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, se estiver situado no perímetro urbano do Município. Poderia, ainda, em tese – caso nesse sentido estivesse disposto na legislação vigente – em face do aumento patrimonial verificado, incidir sobre essa parcela, ou ao menos sobre parte dela, o Imposto sobre a renda da Pessoa Física – IRPF. Isso, no entanto, foge completamente do alcance da norma tributária do ISS. Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio. Chega-se então à primeira conclusão: o ISS somente pode incidir se houver realização de serviço para terceiro. Exige-se uma relação envolvendo, pelo menos, duas pessoas: o realizador e o tomador do serviço. (Grifei) Como se vê nos excertos doutrinários acabados de expor, os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de um negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em seu próprio benefício. Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em proveito de si mesmo, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem as Leis nos 6.498, de 29 de dezembro de 1993, e 11.010, de 23 de dezembro de 2016: i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito privado; ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. Ante todo o exposto, e versando a situação descrita pela consulente sobre hipótese de não-incidência do ISSQN, descabida será, portanto, a emissão de quaisquer Notas Fiscais de Serviços. A prestação de contas aos diversos órgãos governamenteais deve realizar-se pela consulente através da emissão de simples recibos, cuja idoneidade haverá de ser oportunamente verificada, se for o caso, através do pormenorizado exame de sua escrita contábil, cujos livros devem estar revestidos de todas as formalidades intrínsecas e extrínsicas determinadas em lei. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 3 de junho de 2022.
013/2022EMENTA OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE – ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS – INTERMEDIAÇÃO – SUBITEM 10.02 DA LISTA DE SERVIÇOS – TOMADOR DO SERVIÇO – OPERADORA DOS RESPECTIVOS PLANOS DE SAÚDE – BENEFICIÁRIO – PESSOA FÍSICA DO INTERMEDIÁRIO – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS ELETRÔNICA – EMISSÃO – REGULAMENTO DO ISSQN – ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 79 E ART. 139. Qualificam-se como intermediação de contratos, ex vi do disposto no subitem nº 10.02 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, os serviços ordinariamente prestados às operadoras de planos de saúde pelas administradoras de benefícios referidas no art. 2º da Instrução Normativa do Ministério da Saúde n° 196/2009. CONSULTA Assim o exato teor da presente consulta, verbis: “A empresa (...), CNPJ (...) presta serviços de administração de benefícios. Enquadram-se no subitem 17.12 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003, os serviços de administração de planos coletivos de saúde estipulados pela administradora, incidindo o imposto apenas sobre o valor da taxa de administração cobrada dos beneficiários dos planos. Exposição: Atua como administradora de benefícios, atividade regulamentada pela Instrução Normativa n° 196/09, do Ministério da Saúde, cujos arts. 2º e 3º dispõem: ‘Art. 2º. Considera-se Administradora de Benefícios à Pessoa Jurídica que propõe a contratação de plano coletivo na condição de estipulante, ou que presta serviços para pessoas jurídicas contratantes de planos privados de assistência à saúde coletiva. Art. 3º. A administradora de benefícios não poderá atuar como representante, mandatária ou prestadora de serviços da Operadora de Plano de Assistência à Saúde, nem executar quaisquer atividades típicas da operação de planos privados de assistência à saúde.’ No exercício de suas atividades, a empresa adquire planos de saúde junto às operadoras, e, na qualidade de estipulante, repassa-os às pessoas jurídicas contratantes, assumindo toda e qualquer responsabilidade perante as partes. O faturamento não se vincula às operadoras, mas, sim, aos contratantes do serviço. O ‘Contrato de Prestação de Serviços de Oferta de Planos Privados de Assistência à Saúde” que a (...) irá celebrar, na qualidade de estipulante, com as operadoras de planos de saúde registradas na Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS, as quais efetivamente prestarão os serviços de planos de saúde aos beneficiários que, por intermédio da estipulante, aderirem esses planos. O ‘Contrato de Prestação de Serviços de Administração de Planos de Saúde’, em que a (...) figura como contratada, sendo contratante uma pessoa jurídica aglutinadora (empresa, associações, clubes, entidades de classes, etc.) elegível a contratar planos de saúde coletivo para pessoas físicas a ela vinculadas, de conformidade com a Resolução Normativa n° 195, de 14/07/2009, da ANS. Por esse contrato, a (...) atuará como estipulante na contratação de planos privados coletivos de saúde ao universo de pessoas físicas vinculados à contratante e aptos a desfrutarem dos planos firmados, que, por serem coletivos proporcionam mais vantagens do que os planos individuais. Os interessados nos planos estipulados pela (...) a eles aderirão por meio de formulários próprios, assumindo o compromisso de efetuarem o pagamento das mensalidades inerentes à assistência oferecida. Cabe à estipulante a cobrança das mensalidades aos beneficiários, bem como o pagamento destas às operadoras, mesmo em caso de inadimplência dos beneficiários (art. 5° da Resolução Normativa n° 196, da ANS). As contratantes, ou seja, as pessoas jurídicas aglutinadoras a que estão vinculados os beneficiários, não têm qualquer responsabilidade financeira em relação aos planos contratados pela (...). A Administradora de Benefícios (...) assume o risco de eventuais inadimplências perante as operadoras dos planos, oferecendo, para tanto, ativos garantidores, nos termos do art. 5° da RN 196, da ANS. Nessa modalidade de atuação, a remuneração da Administradora de Benefícios [consulente] consistirá na diferença entre o valor recebido do beneficiário e o valor por ela repassado às operadoras dos planos de saúde, sendo oportuno reafirmar aqui que a Administradora, de conformidade com o art. 3º da RN 196, não pode agir como representante, mandatária ou prestadora de serviços das operadoras. Por isso mesmo, delas não recebe remuneração alguma. O que se vislumbra, ante a dinâmica operacional da Administradora de Benefícios (...), em face de todas as partes envolvidas, é que ela, na realidade, administra o plano de saúde para os beneficiários, inclusive seus dependentes e agregados. Essa atividade de administração configura-se mediante uma série de operações executadas pela estipulante, possibilitando aos beneficiários em geral usufruírem da assistência à saúde assegurada pelos planos. Assim é que a Administradora contrata as operadoras, garante-lhes a quitação das mensalidades devidas pelos beneficiários, obtém vantagens para esses, eis que, ao reunir um maior número de participantes através da contratação de planos coletivos, adquire maior poder de negociação com as operadoras, conseguindo preços mais acessíveis, maior e melhor disponibilidade de serviços (coberturas) aos usuários. Incumbe ainda à Administradora, entre outras atividades em favor dos beneficiários: orientar aos usuários relativamente aos serviços abrangidos em cada plano por ela estipulado; proceder a auditoria quanto aos valores cobrados pelas operadoras; negociar os reajustes; suporte técnico na discussão de aspectos operacionais. Postas as considerações acima, segue as seguintes: 1) A atividade da (...) se enquadra no subitem “17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros”, da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003? Com a instituição da Tabela de Códigos de Tributação do ISSQN — CTISS, por meio da Portaria SMF 002/2012, publicada no Diário Oficial do Município — DOM, de 20/01/2012, a atividade sob enfoque está relacionada especificamente no subitem 1712-0/03-88 – “Administração em Geral", constante da Tabela do Anexo Único da referida Portaria? 2) A base de cálculo do imposto é o preço dos serviços de administração cobrados, conforme dispõe o art. 5° da Lei 8.725/2003? Nas circunstâncias relatadas, o preço dos serviços de administração é a diferença entre o valor cobrado pela (...) aos beneficiários dos planos de saúde e o valor por ela repassado ou pago às operadoras, referente aos respectivos planos? O tomador dos serviços de administração é o beneficiário dos planos de saúde estipulados pela Administradora? 3) A (...) utilizará a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica. Ao discriminar os serviços e seu valor, a (...) deve especificar o plano de saúde e o valor total cobrado do beneficiário, incluindo o valor da mensalidade a ser repassado ou pago à operadora do plano e a importância referente ao serviço de administração? No cálculo do ISSQN referente aos serviços próprios da Administradora será considerada apenas a importância correspondente à administração, que, na espécie, é a diferença entre o valor total cobrado do beneficiário e o importe da parcela a ser repassado ou pago à operadora do plano de saúde? Exemplo: Plano de Saúde (especificar) referente ao mês de Abril/2022: R$500,00. Repasse à operadora: R$450,00. Base de cálculo do ISSQN R$ 50,00. O ISSQN devido pela Administradora será o resultado da aplicação da aliquota de 5% (art. 14, inc. III, Lei 8725) sobre a base de cálculo relativa aos serviços de administração, que, no exemplo, importa em R$50,00, redundando em R$2,50 de imposto? No ato da emissão da nota, consideramos o Repasse a operadora como dedução, porém ao finalizarmos o procedimento de geração o sistema emite o seguinte erro: “ Sr. Prestador de Serviços, A atividade de serviços informada não tem previsão legal para haver dedução de materiais ou serviços.” Precisamos que para a inscrição municipal (...) seja desbloqueada para geração da nota fiscal considerando o procedimento como dedução. No entanto no município existe outras empresas sediadas com mesma atividade cujo a emissão é feita dessa forma com sucesso. Exemplo: Resposta nº consulta 035/2012 Processo: 01.014629/12-52 de 01/02/2012. Aguardamos o retorno e desde já agradecemos. E-mail: (...); Telefone: (...).” (Grifei) RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Com relação à natureza jurídica das atividades habitualmente desenvolvidas pela consulente, e a despeito do entendimento outrora manifestado pelo Fisco deste Município, em sede da velha Consulta nº 035/2012, tenho para mim que os respectivos serviços subsomem-se, na verdade, à hipótese de incidência descrita no subitem nº 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 20003, a saber. “10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.” Estabelecida tal premissa, passo desde logo às respostas dos quesitos ora formulados pela consulente: PRIMEIRO QUESITO: “A atividade da consulente enquadra-se no subitem “17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros”, da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003?” RESPOSTA: Não! Conforme já cuidei de adiantar logo acima, os serviços ordinariamente prestados pelas administradoras de benefícios, tal como descritos pela ora consulente, dizem respeito à intermediação de contratos de planos de saúde, qualificados, ex vi legis, no subitem 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. SEGUNDO QUESITO: “Com a instituição da Tabela de Códigos de Tributação do ISSQN — CTISS, por meio da Portaria SMF 002/2012, publicada no Diário Oficial do Município — DOM, de 20/01/2012, a atividade sob enfoque está relacionada especificamente no subitem 1712-0/03-88 – “Administração em Geral", constante da Tabela do Anexo Único da referida Portaria?” RESPOSTA: Prejudicada, em face da resposta oferecida para o quesito precedente. TERCEIRO QUESITO: “A base de cálculo do imposto é o preço dos serviços de administração cobrados, conforme dispõe o art. 5° da Lei 8.725/2003? Nas circunstâncias relatadas, o preço dos serviços de administração é a diferença entre o valor cobrado pela (...) aos beneficiários dos planos de saúde e o valor por ela repassado ou pago às operadoras, referente aos respectivos planos?” RESPOSTA: A base de cálculo do ISSQN, nos termos do mencionado art. 5º da Lei nº 8.725/2003, diz respeito ao preço do serviço avençado pela consulente junto às operadoras de planos de saúde, isto é, ao valor da comissão de intermediação por ela recebida das referidas pessoas jurídicas. Noutras palavras, a base de cálculo do imposto corresponderá, mês a mês, à diferença apurada entre o somatório dos valores arrecadados pela consulente junto aos beneficiários dos planos de saúde e o montante por ela ulteriormente repassado às correspondentes operadoras, a cujos patrimônios pertencem os valores cobrados daqueles beneficiários. QUARTO QUESITO: “O tomador dos serviços de administração é o beneficiário dos planos de saúde estipulados pela Administradora?” RESPOSTA: Ressalte-se, uma vez mais, não prestar a consulente quaisquer serviços aos beneficiários dos planos de saúde, mas às correspondentes operadoras, em benefício das quais promove a intermediação a que alude a presente Solução de Consulta. Com efeito, as tomadoras dos serviços de intemediação são as operadoras dos planos de saúde, contra quem, evidentemente, deverão ser emitidas as respectivas Notas Fiscais de Serviços. QUINTO QUESITO: “Ao discriminar os serviços e seu valor, a [consulente] deve especificar o plano de saúde e o valor total cobrado do beneficiário, incluindo o valor da mensalidade a ser repassado ou pago à operadora do plano e a importância referente ao serviço de administração? No cálculo do ISSQN referente aos serviços próprios da Administradora será considerada apenas a importância correspondente à administração, que, na espécie, é a diferença entre o valor total cobrado do beneficiário e o importe da parcela a ser repassado ou pago à operadora do plano de saúde?” RESPOSTA: Os documentos fiscais deverão ser emitidos contra as operadoras dos planos de saúde, verdadeiras tomadoras dos [únicos] serviços [de intermediação] prestados pela consulente. Para tanto, deverão ser observados os comandos insertos no art. 59, parágrafo único, no art. 79 e no art. 139 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019, verbis: “Art. 59. A NFS-e conterá os dados de identificação do prestador, do tomador, do intermediário e da prestação do serviço, do órgão gerador e o detalhamento específico, quando for o caso, conforme definido na Estrutura de Dados do Modelo Conceitual da NFS-e a ser estabelecido em portaria da SMFA. Parágrafo único. Tratando-se de serviços prestados com a intermediação ou agenciamento de terceiros, deverá ser informado, no campo ‘Intermediário’ a denominação social e o CNPJ ou CPF, conforme o caso, do intermediário ou agenciador [isto é, o(s) beneficiário(s) dos respectivos planos de saúde] que se interpõe entre os seus serviços e o tomador. (...) Art. 79. No documento fiscal emitido pelo terceiro vinculado, notadamente quando se tratar do agenciamento ou intermediação de bens ou serviços de qualquer natureza, deverão constar as seguintes informações relativas aos respectivos bens ou serviços agenciados ou intermediados: I – o nome ou a denominação social, o CPF ou o CNPJ do prestador do serviço ou do fornecedor do bem contratado em nome de seu cliente; II – o valor bruto da operação; III – a importância a ser deduzida do valor bruto da operação, consignado no respectivo documento fiscal, relativo ao reembolso ou repasse devido. Parágrafo único – As informações mencionadas nos incisos deverão ser obrigatoriamente prestadas na DES pelo terceiro vinculado à respectiva prestação de serviço. (...) Art. 139. O prestador de serviços de intermediação ou agenciamento de bens ou serviços, ao qual incumbe o recebimento do preço dos bens e serviços de terceiros fornecidos aos seus clientes, deverá especificar no documento fiscal por ele emitido, a importância recebida a título de reembolso ou repasse desses valores, que não integrará a base de cálculo do imposto devido, desde que atendidos aos seguintes requisitos: I – coincidência entre o valor cobrado pelo prestador dos serviços de intermediação ou agenciamento e o valor dos bens ou serviços intermediados ou agenciados fornecidos pelo terceiro; II – comprovação da aquisição dos bens ou serviços fornecidos pelo terceiro mediante documento fiscal hábil e idôneo emitido contra o tomador dos serviços intermediados ou agenciados, embora aos cuidados do prestador, a quem caberá repassar ou se reembolsar do pagamento do respectivo valor; III – discriminação da natureza da cobrança, se repasse ou reembolso, no campo de descrição de serviços prestados do documento fiscal emitido pelo prestador, com a identificação do terceiro fornecedor e do número, data e valor do documento fiscal correspondente ao bem ou serviço intermediado ou agenciado. Parágrafo único – Não se consideram serviços de terceiros fornecidos a clientes dos prestadores de serviços de intermediação ou agenciamento, de que trata este artigo, aqueles que configurem execução dos serviços previstos no objeto social desses prestadores.” SEXTO E ÚLTIMO QUESITO: “No ato da emissão da nota, consideramos o repasse a operadora como dedução, porém ao finalizarmos o procedimento de geração o sistema emite o seguinte erro: ‘Sr. Prestador de Serviços, A atividade de serviços informada não tem previsão legal para haver dedução de materiais ou serviços.’ Precisamos que para a inscrição municipal (...) seja desbloqueada para geração da nota fiscal considerando o procedimento como dedução. No entanto no município existe outras empresas sediadas com mesma atividade cujo a emissão é feita dessa forma com sucesso.” RESPOSTA: Uma vez regularmente emitidos os documentos fiscais, em absoluta conformidade com os ditames da presente Solução de Consulta, o sistema da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica permitirá sejam realizadas deduções da base de cálculo, nos seguintes termos: (i) Serviço Prestado: intermediação de contratos de planos de saúde (subitem 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725/2002); (ii) Tomador do Serviço: a operadora do respectivo plano de saúde; (iii) Receita de Prestação de Serviços: valor correspondente à mensalidade cobrada pela consulente do beneficiário daquele plano de saúde, ou seja, do intermediário cujo nome e CPF haverão também de ser informados, no campo próprio do mesmo documento fiscal; (iv) Valor da Dedução: importância repassada pela consulente à operadora do plano de saúde; (v) Base de Cálculo: como já ressaltado alhures, a importância correspondente à diferença apurada entre o valor da mensalidade arrecadada junto ao beneficiário do plano de saúde e o montante repassado pela conculente à respectiva operadora, e (vi) Alíquota: 5% (cinco por cento). É este, s.m.j., o meu entendimento. Por fim, no que concerne à Consulta nº 035/2012, sugiro a sua oportuna reformulação ex officio, de modo a sanar o equívoco outrora perpetrado pelo Fisco belo-horizontino. Belo Horizonte, 6 de julho de 2022. Reformulação de Consulta nº 005-2022 EMENTA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 013/2022 – REFORMA – OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE – ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS – SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO – SUBITEM 10.01 DA LISTA DE SERVIÇOS – TOMADOR DO SERVIÇO – OPERADORA DOS RESPECTIVOS PLANOS DE SAÚDE – BENEFICIÁRIO – PESSOA FÍSICA DO INTERMEDIÁRIO – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS ELETRÔNICA – EMISSÃO – REGULAMENTO DO ISSQN – ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 79 E ART. 139. Qualificam-se como intermediação de planos de saúde, ex vi do disposto no subitem nº 10.01 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, os serviços ordinariamente prestados às operadoras de planos de saúde pelas administradoras de benefícios referidas no art. 2º da Instrução Normativa do Ministério da Saúde n° 196/2009. - Atividade sujeita à incidência da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento), ex vi do disposto no art. 14, II, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, assegurando-se, pois, à consulente, nos termos acabados de expor, a eventual restituição de indébitos tributários porventura acontecidos, em virtude da indevida utilização da alíquota de 5% (cinco por cento), tal como erroneamente determinado pelo Fisco deste Município, por ocasião da solução de consulta pretérita, cujo mérito ora se retifica. - Reformula-se, pois, ex officio, a resposta anteriormente encaminhada à contribuinte, na Solução de Consulta nº 013/2022. CONSULTA Eis novamente os termos da consulta anteriormente formulada pela contribuinte em epígrafe, e que ocasionou a lavratura da Solução de Consulta nº 013/2022, cuja reformulação ex officio ora se impõe, verbis: “A empresa (...), CNPJ (...) presta serviços de administração de benefícios. Enquadram-se no subitem 17.12 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003, os serviços de administração de planos coletivos de saúde estipulados pela administradora, incidindo o imposto apenas sobre o valor da taxa de administração cobrada dos beneficiários dos planos. Exposição: Atua como administradora de benefícios, atividade regulamentada pela Instrução Normativa n° 196/09, do Ministério da Saúde, cujos arts. 2º e 3º dispõem: ‘Art. 2º. Considera-se Administradora de Benefícios à Pessoa Jurídica que propõe a contratação de plano coletivo na condição de estipulante, ou que presta serviços para pessoas jurídicas contratantes de planos privados de assistência à saúde coletiva. Art. 3º. A administradora de benefícios não poderá atuar como representante, mandatária ou prestadora de serviços da Operadora de Plano de Assistência à Saúde, nem executar quaisquer atividades típicas da operação de planos privados de assistência à saúde.’ No exercício de suas atividades, a empresa adquire planos de saúde junto às operadoras, e, na qualidade de estipulante, repassa-os às pessoas jurídicas contratantes, assumindo toda e qualquer responsabilidade perante as partes. O faturamento não se vincula às operadoras, mas, sim, aos contratantes do serviço. O ‘Contrato de Prestação de Serviços de Oferta de Planos Privados de Assistência à Saúde” que a (...) irá celebrar, na qualidade de estipulante, com as operadoras de planos de saúde registradas na Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS, as quais efetivamente prestarão os serviços de planos de saúde aos beneficiários que, por intermédio da estipulante, aderirem esses planos. O ‘Contrato de Prestação de Serviços de Administração de Planos de Saúde’, em que a (...) figura como contratada, sendo contratante uma pessoa jurídica aglutinadora (empresa, associações, clubes, entidades de classes, etc.) elegível a contratar planos de saúde coletivo para pessoas físicas a ela vinculadas, de conformidade com a Resolução Normativa n° 195, de 14/07/2009, da ANS. Por esse contrato, a (...) atuará como estipulante na contratação de planos privados coletivos de saúde ao universo de pessoas físicas vinculados à contratante e aptos a desfrutarem dos planos firmados, que, por serem coletivos proporcionam mais vantagens do que os planos individuais. Os interessados nos planos estipulados pela (...) a eles aderirão por meio de formulários próprios, assumindo o compromisso de efetuarem o pagamento das mensalidades inerentes à assistência oferecida. Cabe à estipulante a cobrança das mensalidades aos beneficiários, bem como o pagamento destas às operadoras, mesmo em caso de inadimplência dos beneficiários (art. 5° da Resolução Normativa n° 196, da ANS). As contratantes, ou seja, as pessoas jurídicas aglutinadoras a que estão vinculados os beneficiários, não têm qualquer responsabilidade financeira em relação aos planos contratados pela (...). A Administradora de Benefícios (...) assume o risco de eventuais inadimplências perante as operadoras dos planos, oferecendo, para tanto, ativos garantidores, nos termos do art. 5° da RN 196, da ANS. Nessa modalidade de atuação, a remuneração da Administradora de Benefícios [consulente] consistirá na diferença entre o valor recebido do beneficiário e o valor por ela repassado às operadoras dos planos de saúde, sendo oportuno reafirmar aqui que a Administradora, de conformidade com o art. 3º da RN 196, não pode agir como representante, mandatária ou prestadora de serviços das operadoras. Por isso mesmo, delas não recebe remuneração alguma. O que se vislumbra, ante a dinâmica operacional da Administradora de Benefícios (...), em face de todas as partes envolvidas, é que ela, na realidade, administra o plano de saúde para os beneficiários, inclusive seus dependentes e agregados. Essa atividade de administração configura-se mediante uma série de operações executadas pela estipulante, possibilitando aos beneficiários em geral usufruírem da assistência à saúde assegurada pelos planos. Assim é que a Administradora contrata as operadoras, garante-lhes a quitação das mensalidades devidas pelos beneficiários, obtém vantagens para esses, eis que, ao reunir um maior número de participantes através da contratação de planos coletivos, adquire maior poder de negociação com as operadoras, conseguindo preços mais acessíveis, maior e melhor disponibilidade de serviços (coberturas) aos usuários. Incumbe ainda à Administradora, entre outras atividades em favor dos beneficiários: orientar aos usuários relativamente aos serviços abrangidos em cada plano por ela estipulado; proceder a auditoria quanto aos valores cobrados pelas operadoras; negociar os reajustes; suporte técnico na discussão de aspectos operacionais. Postas as considerações acima, segue as seguintes: 1) A atividade da (...) se enquadra no subitem “17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros”, da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003? Com a instituição da Tabela de Códigos de Tributação do ISSQN — CTISS, por meio da Portaria SMF 002/2012, publicada no Diário Oficial do Município — DOM, de 20/01/2012, a atividade sob enfoque está relacionada especificamente no subitem 1712-0/03-88 – “Administração em Geral", constante da Tabela do Anexo Único da referida Portaria? 2) A base de cálculo do imposto é o preço dos serviços de administração cobrados, conforme dispõe o art. 5° da Lei 8.725/2003? Nas circunstâncias relatadas, o preço dos serviços de administração é a diferença entre o valor cobrado pela (...) aos beneficiários dos planos de saúde e o valor por ela repassado ou pago às operadoras, referente aos respectivos planos? O tomador dos serviços de administração é o beneficiário dos planos de saúde estipulados pela Administradora? 3) A (...) utilizará a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica. Ao discriminar os serviços e seu valor, a (...) deve especificar o plano de saúde e o valor total cobrado do beneficiário, incluindo o valor da mensalidade a ser repassado ou pago à operadora do plano e a importância referente ao serviço de administração? No cálculo do ISSQN referente aos serviços próprios da Administradora será considerada apenas a importância correspondente à administração, que, na espécie, é a diferença entre o valor total cobrado do beneficiário e o importe da parcela a ser repassado ou pago à operadora do plano de saúde? Exemplo: Plano de Saúde (especificar) referente ao mês de Abril/2022: R$500,00. Repasse à operadora: R$450,00. Base de cálculo do ISSQN R$ 50,00. O ISSQN devido pela Administradora será o resultado da aplicação da aliquota de 5% (art. 14, inc. III, Lei 8725) sobre a base de cálculo relativa aos serviços de administração, que, no exemplo, importa em R$50,00, redundando em R$2,50 de imposto? No ato da emissão da nota, consideramos o Repasse a operadora como dedução, porém ao finalizarmos o procedimento de geração o sistema emite o seguinte erro: “ Sr. Prestador de Serviços, A atividade de serviços informada não tem previsão legal para haver dedução de materiais ou serviços.” Precisamos que para a inscrição municipal (...) seja desbloqueada para geração da nota fiscal considerando o procedimento como dedução. No entanto no município existe outras empresas sediadas com mesma atividade cuja emissão é feita dessa forma com sucesso. Exemplo: Resposta nº consulta 035/2012 Processo: 01.014629/12-52 de 01/02/2012. Aguardamos o retorno e desde já agradecemos. E-mail: (...); Telefone: (...).” (Grifei) RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar, novamente, que, até a presente data, a consulente também não se encontrava sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Referindo-me uma vez mais à natureza jurídica das atividades habitualmente desenvolvidas pela consulente, cumpre-me reconhecer – e, incontinenti, corrigir – o lamentável equívoco havido na Solução de Consulta nº 013/2022, por mim exarada no dia 6 de julho próximo passado, ocasião em que concluí, inadvertidamente, que os respectivos serviços subsumir-se-iam à hipótese de incidência descrita no subitem nº 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 20003, a saber. “10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.” Todavia, revendo, por dever de ofício, o entendimento anteriormente manifestado, constato haver, na Lista de Serviços, hipótese de incidência específica para a intermediação de planos de saúde, ex vi do subitem nº 10.01 da mesma listagem, verbis: “Agenciamento, corretagem ou intermediação de câmbio, de seguros, de cartões de crédito, de planos de saúde e de planos de previdência privada.” Com efeito, reformula-se neste pormenor a Solução de Consulta nº 013/2022, de modo a assentar que os serviços de intermediação prestados pela contribuinte devem ser qualificados, portanto, consoante a fattispecie descrita no subitem 10.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, sujeitando-se ditas atividades à incidência da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento), ex vi do disposto no art. 14, II, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003. Estabelecida a nova premissa acabada de expor, passo então, novamente, às respostas dos quesitos outrora formulados pela consulente: PRIMEIRO QUESITO: “A atividade da consulente enquadra-se no subitem “17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros”, da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003?” RESPOSTA: Não! Conforme já cuidei de afirmar logo acima, os serviços ordinariamente prestados pelas administradoras de benefícios, tal como descritos pela ora consulente, dizem respeito à intermediação de contratos de planos de saúde, qualificados, ex vi legis, no subitem 10.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. SEGUNDO QUESITO: “Com a instituição da Tabela de Códigos de Tributação do ISSQN — CTISS, por meio da Portaria SMF 002/2012, publicada no Diário Oficial do Município — DOM, de 20/01/2012, a atividade sob enfoque está relacionada especificamente no subitem 1712-0/03-88 – “Administração em Geral", constante da Tabela do Anexo Único da referida Portaria?” RESPOSTA: Prejudicada, em face da resposta oferecida para o quesito precedente. TERCEIRO QUESITO: “A base de cálculo do imposto é o preço dos serviços de administração cobrados, conforme dispõe o art. 5° da Lei 8.725/2003? Nas circunstâncias relatadas, o preço dos serviços de administração é a diferença entre o valor cobrado pela (...) aos beneficiários dos planos de saúde e o valor por ela repassado ou pago às operadoras, referente aos respectivos planos?” RESPOSTA: A base de cálculo do ISSQN, nos termos do mencionado art. 5º da Lei nº 8.725/2003, diz respeito ao preço do serviço avençado pela consulente junto às operadoras de planos de saúde, isto é, ao valor da comissão de intermediação por ela recebida das referidas pessoas jurídicas. Noutras palavras, a base de cálculo do imposto corresponderá, mês a mês, à diferença apurada entre o somatório dos valores arrecadados pela consulente junto aos beneficiários dos planos de saúde e o montante por ela ulteriormente repassado às correspondentes operadoras, a cujos patrimônios pertencem os valores cobrados daqueles beneficiários. A alíquota aplicável a ditas operações, às luzes do comando normativo inserto no art. 14, II, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, corresponderá, repita-se, ao percentual de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento) incidentes sobre a receita bruta de prestação de serviços, isto é, sobre os valores das referidas comissões de intermediação. QUARTO QUESITO: “O tomador dos serviços de administração é o beneficiário dos planos de saúde estipulados pela Administradora?” RESPOSTA: Ressalte-se, uma vez mais, não prestar a consulente quaisquer serviços aos beneficiários dos planos de saúde, mas às correspondentes operadoras, em benefício das quais promove a intermediação a que alude a presente Reformulação de Consulta. Com efeito, as tomadoras dos serviços de intemediação são as operadoras dos planos de saúde, contra quem, evidentemente, deverão ser emitidas as respectivas Notas Fiscais de Serviços. QUINTO QUESITO: “Ao discriminar os serviços e seu valor, a [consulente] deve especificar o plano de saúde e o valor total cobrado do beneficiário, incluindo o valor da mensalidade a ser repassado ou pago à operadora do plano e a importância referente ao serviço de administração? No cálculo do ISSQN referente aos serviços próprios da Administradora será considerada apenas a importância correspondente à administração, que, na espécie, é a diferença entre o valor total cobrado do beneficiário e o importe da parcela a ser repassado ou pago à operadora do plano de saúde?” RESPOSTA: Os documentos fiscais deverão ser emitidos contra as operadoras dos planos de saúde, verdadeiras tomadoras dos [únicos] serviços [de intermediação] prestados pela consulente. Para tanto, deverão ser observados os comandos insertos no art. 59, parágrafo único, no art. 79 e no art. 139 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019, verbis: “Art. 59. A NFS-e conterá os dados de identificação do prestador, do tomador, do intermediário e da prestação do serviço, do órgão gerador e o detalhamento específico, quando for o caso, conforme definido na Estrutura de Dados do Modelo Conceitual da NFS-e a ser estabelecido em portaria da SMFA. Parágrafo único. Tratando-se de serviços prestados com a intermediação ou agenciamento de terceiros, deverá ser informado, no campo ‘Intermediário’ a denominação social e o CNPJ ou CPF, conforme o caso, do intermediário ou agenciador [isto é, o(s) beneficiário(s) dos respectivos planos de saúde] que se interpõe entre os seus serviços e o tomador. (...) Art. 79. No documento fiscal emitido pelo terceiro vinculado, notadamente quando se tratar do agenciamento ou intermediação de bens ou serviços de qualquer natureza, deverão constar as seguintes informações relativas aos respectivos bens ou serviços agenciados ou intermediados: I – o nome ou a denominação social, o CPF ou o CNPJ do prestador do serviço ou do fornecedor do bem contratado em nome de seu cliente; II – o valor bruto da operação; III – a importância a ser deduzida do valor bruto da operação, consignado no respectivo documento fiscal, relativo ao reembolso ou repasse devido. Parágrafo único – As informações mencionadas nos incisos deverão ser obrigatoriamente prestadas na DES pelo terceiro vinculado à respectiva prestação de serviço. (...) Art. 139. O prestador de serviços de intermediação ou agenciamento de bens ou serviços, ao qual incumbe o recebimento do preço dos bens e serviços de terceiros fornecidos aos seus clientes, deverá especificar no documento fiscal por ele emitido, a importância recebida a título de reembolso ou repasse desses valores, que não integrará a base de cálculo do imposto devido, desde que atendidos aos seguintes requisitos: I – coincidência entre o valor cobrado pelo prestador dos serviços de intermediação ou agenciamento e o valor dos bens ou serviços intermediados ou agenciados fornecidos pelo terceiro; II – comprovação da aquisição dos bens ou serviços fornecidos pelo terceiro mediante documento fiscal hábil e idôneo emitido contra o tomador dos serviços intermediados ou agenciados, embora aos cuidados do prestador, a quem caberá repassar ou se reembolsar do pagamento do respectivo valor; III – discriminação da natureza da cobrança, se repasse ou reembolso, no campo de descrição de serviços prestados do documento fiscal emitido pelo prestador, com a identificação do terceiro fornecedor e do número, data e valor do documento fiscal correspondente ao bem ou serviço intermediado ou agenciado. Parágrafo único – Não se consideram serviços de terceiros fornecidos a clientes dos prestadores de serviços de intermediação ou agenciamento, de que trata este artigo, aqueles que configurem execução dos serviços previstos no objeto social desses prestadores.” SEXTO E ÚLTIMO QUESITO: “No ato da emissão da nota, consideramos o repasse a operadora como dedução, porém ao finalizarmos o procedimento de geração o sistema emite o seguinte erro: ‘Sr. Prestador de Serviços, A atividade de serviços informada não tem previsão legal para haver dedução de materiais ou serviços.’ Precisamos que para a inscrição municipal (...) seja desbloqueada para geração da nota fiscal considerando o procedimento como dedução. No entanto no município existe [sic] outras empresas sediadas com mesma atividade cujo a [sic] emissão é feita dessa forma com sucesso.” RESPOSTA: Uma vez regularmente emitidos os documentos fiscais, em absoluta conformidade com os ditames da presente Reformulação de Consulta, o sistema da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica permitirá sejam realizadas deduções da base de cálculo, nos seguintes termos: (i) Serviço Prestado: intermediação de contratos de planos de saúde (subitem 10.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725/2002); (ii) Tomador do Serviço: a operadora do respectivo plano de saúde; (iii) Receita de Prestação de Serviços: valor correspondente à mensalidade cobrada pela consulente do beneficiário daquele plano de saúde, ou seja, do intermediário cujo nome e CPF haverão também de ser informados, no campo próprio do mesmo documento fiscal; (iv) Valor da Dedução: importância repassada pela consulente à operadora do plano de saúde; (v) Base de Cálculo: como já ressaltado alhures, a importância correspondente à diferença apurada entre o valor da mensalidade arrecadada junto ao beneficiário do plano de saúde e o montante repassado pela conculente à respectiva operadora, e (vi) Alíquota: 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento). Devidamente reformuladas, pois, nos termos acima delineados, as respostas outrora encaminhadas à consulente, assegura-se, ao fim e ao cabo, em seu favor, a restituição de todos os eventuais indébitos tributários, caso tenham ocorrido recolhimentos de ISSQN mediante a indevida utilização da alíquota de 5% (cinco por cento), tal como erroneamente apontado por esta GENOT na Solução de Consulta nº 013/2022. Por fim, no que concerne à Consulta nº 035/2012, recomendo novamente a sua oportuna reformulação ex officio, de modo a sanar o primeiro equívoco há anos perpetrado pelo Fisco belo-horizontino. É este, s.m.j., o meu entendimento. Belo Horizonte, 26 de agosto de 2022.
014/2022SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO – SUBITEM 10.02 DA LISTAGEM ANEXA À LEI Nº 8.725/2003 – TOMADOR – PESSOA DO ARTISTA BENEFICIADO POR DOAÇÃO – INTERMEDIÁRIO – DOADOR – USUÁRIO DA PLATAFORMA. Segundo o modelo negocial descrito pela ora consulente, qualifica-se o correspondente negócio jurídico como sendo a intermediação de contratos quaisquer, ex vi do subitem 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. - Os tomadores dos serviços serão os artistas beneficiários das respectivas doações, sendo os usuários da plataforma, a seu turno, havidos como os doadores/intermediários do aludido vínculo contratual. - As Notas Fiscais de Serviços deverão ser emitidas na forma regulamentar, isto é, nos termos do que dispõem os arts. 59, parágrafo único, 79 e 139 do Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019 CONSULTA Assim o exato teor da singela consulta, verbis: “Empresa do lucro presumido com atividade de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, além de atividades de gravação de som, está desenvolvendo um novo serviço onde as pessoas (usuários) da plataforma poderão ‘doar’ dinheiro para os artistas que estão apresentando o seu trabalho. O dinheiro doado será depositado na conta da empresa pessoa jurídica e a empresa irá repassar para o artista um percentual desse dinheiro, o restante será da empresa para custear a operação (caracterizando a intermediação de negócios). A dúvida é como a empresa deverá emitir a nota fiscal de serviço. O tomador de serviço, no cenário citado anteriormente, será o artista que recebe a doação, ou o doador? Depois de definido o tomador, a outra parte será o intermediador? Exemplo: Valor doado pelos usuários: R$1.000,00 (hum mil reais). Valor do artista: R$700,00 (setecentos reais). Valor da empresa: R$300,00 (trezentos reais).” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Os serviços a serem executados pela ora consulente qualificar-se-ão no subitem nº 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 20003, a saber. “10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.” A base de cálculo do ISSQN, nos termos do art. 5º da referida Lei nº 8.725/2003, dirá respeito ao preço do serviço avençado pela consulente junto aos artistas/donatários, isto é, corresponderá ao valor da comissão de intermediação recebida pela consulente dos artistas beneficiários das respectivas doações. Noutras palavras, a base de cálculo do imposto corresponderá, mês a mês, à diferença apurada entre o somatório das doações arrecadadas pela consulente junto aos usuários/doadores da plataforma e o montante por ela ulteriormente repassado aos artistas/donatários. Com efeito, os documentos fiscais da consulente deverão ser emitidos contra os artistas/donatários, verdadeiros tomadores dos serviços por ela prestados. Os usuários/doadores da plataforma serão, pois, os intermediários dos correspondentes negócios jurídicos. Para a emissão dos referidos documentos, deverão ser observados os comandos insertos no art. 59, parágrafo único, no art. 79 e no art. 139 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019, verbis: “Art. 59. A NFS-e conterá os dados de identificação do prestador, do tomador, do intermediário e da prestação do serviço, do órgão gerador e o detalhamento específico, quando for o caso, conforme definido na Estrutura de Dados do Modelo Conceitual da NFS-e a ser estabelecido em portaria da SMFA. Parágrafo único. Tratando-se de serviços prestados com a intermediação ou agenciamento de terceiros, deverá ser informado, no campo ‘Intermediário’ a denominação social e o CNPJ ou CPF, conforme o caso, do intermediário ou agenciador que se interpõe entre os seus serviços e o tomador. (...) Art. 79. No documento fiscal emitido pelo terceiro vinculado, notadamente quando se tratar do agenciamento ou intermediação de bens ou serviços de qualquer natureza, deverão constar as seguintes informações relativas aos respectivos bens ou serviços agenciados ou intermediados: I – o nome ou a denominação social, o CPF ou o CNPJ do prestador do serviço ou do fornecedor do bem contratado em nome de seu cliente; II – o valor bruto da operação; III – a importância a ser deduzida do valor bruto da operação, consignado no respectivo documento fiscal, relativo ao reembolso ou repasse devido. Parágrafo único – As informações mencionadas nos incisos deverão ser obrigatoriamente prestadas na DES pelo terceiro vinculado à respectiva prestação de serviço. (...) Art. 139. O prestador de serviços de intermediação ou agenciamento de bens ou serviços, ao qual incumbe o recebimento do preço dos bens e serviços de terceiros fornecidos aos seus clientes, deverá especificar no documento fiscal por ele emitido, a importância recebida a título de reembolso ou repasse desses valores, que não integrará a base de cálculo do imposto devido, desde que atendidos aos seguintes requisitos: I – coincidência entre o valor cobrado pelo prestador dos serviços de intermediação ou agenciamento e o valor dos bens ou serviços intermediados ou agenciados fornecidos pelo terceiro; II – comprovação da aquisição dos bens ou serviços fornecidos pelo terceiro mediante documento fiscal hábil e idôneo emitido contra o tomador dos serviços intermediados ou agenciados, embora aos cuidados do prestador, a quem caberá repassar ou se reembolsar do pagamento do respectivo valor; III – discriminação da natureza da cobrança, se repasse ou reembolso, no campo de descrição de serviços prestados do documento fiscal emitido pelo prestador, com a identificação do terceiro fornecedor e do número, data e valor do documento fiscal correspondente ao bem ou serviço intermediado ou agenciado. Parágrafo único – Não se consideram serviços de terceiros fornecidos a clientes dos prestadores de serviços de intermediação ou agenciamento, de que trata este artigo, aqueles que configurem execução dos serviços previstos no objeto social desses prestadores.” Uma vez regularmente emitidos os documentos fiscais, em absoluta confor-midade com os ditames da presente Solução de Consulta, o sistema da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica permitirá sejam realizadas deduções da base de cálculo, nos seguintes termos: (i) Serviço Prestado: intermediação de contratos quaisquer (subitem 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725/2003); (ii) Tomador do Serviço: o respectivo artista/donatário; (iii) Receita de Prestação de Serviços: valor correspondente à integralidade da doação arrecadada na plataforma pela ora consulente. No exemplo por ela oferecido, a importância de R$1.000,00 (hum mil reais) objeto da doação efetuada pelo usuário da plataforma; (iv) Valor da Dedução: a importância repassada pela consulente ao artista/ donatário. No exemplo da ora consulente, o valor de R$700,00 (setecentos reais); (v) Base de Cálculo: como já ressaltado anteriormente, a importância alusiva à comissão de intermediação, isto é, à diferença apurada entre o valor da doação efetuada pelo usuário/intermediário da plataforma (R$1.000,00) e o montante repassado pela consulente ao artista/donatário (R$700,00). Em última análise, no exemplo ora examinado, a importância de R$300,00 (trezentos reais) mencionada pela consulente. (vi) Alíquota: 5% (cinco por cento). É este, s.m.j., o meu entendimento. Belo Horizonte, 11 de julho de 2022.
015/2022EMENTA ISSQN – SERVIÇOS DE ENGENHARIA – HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – CRITÉRIO ESPACIAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – LISTA DE SERVIÇOS – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – SUJEITOS ATIVOS – REGRA GENÉRICA – MUNICÍPIO DE SITUAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – SUBITENS 7.01 E 7.03 – EXCEÇÕES – MUNICÍPIO DE EXECUÇÃO DO SERVIÇO – SUBITENS 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19 e 7.21. Consoante o disposto no art. 3°, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tem-se por concretizado o negócio jurídico e devido o correspondente imposto no Município onde se acha estabelecido o prestador do serviço. Esta a norma geral insculpida no referido enunciado normativo, a vincular compulsoriamente todos os Municípios da Federação brasileira, ex vi do disposto no art. 146, I e III, “a”, da Constituição da República. - As exceções à mencionada regra geral, conquanto numerosas, encontram disciplina jurídica taxativa ou numerus clausus, nos exatos termos do que preceitua o art. 3º, I a IX e XII a XXV, da mesma Lei Complementar, hipóteses em que o sujeito ativo da relação obrigacional tributária será o Município onde o serviço for efetivamente prestado. - Na espécie de que cuida a presente consulta, alusiva a serviços de Engenharia prestados nesta Capital por estabelecimento supostamente localizado no Município de Itaúna, Minas Gerais, tem-se que o imposto deverá ser recolhido em favor do Município de Belo Horizonte tão somente nas situações descritas nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19 e 7.21 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. - Por conseguinte, os intitulados serviços técnicos de Engenharia, isto é, aqueloutros estatuídos nos subitens 7.01 e 7.03 da mesma listagem, enquandrar-se-ão na regra geral de incidência estatuída pelo mencionado diploma legal, devendo o imposto ser recolhido, nesses casos, em prol do Município onde encontrar-se situado o estabelecimento prestador. CONSULTA Afirma a consulente haver contratado a prestação de serviços técnicos de Engenharia com empresa tomadora situada neste Município de Belo Horizonte, que, segundo ela, estaria a promover a retenção do ISSQN na fonte. Manifesta o entendimento segundo o qual dita retenção seria indevida, devendo o imposto ser recolhido em benefício do Município de Itaúna, neste Estado de Minas Gerais, onde encontrar-se-ia situado o único estabelecimento da consulente. Ao final, dirige-nos os seguintes questionamentos: (i) “Considerando a natureza dos serviços prestados e considerando possui estabelecimento localizado em Itaúna (MG) devidamente estruturado, equipado de recursos humanos e materiais, a empresa tomadora dos serviços está correta ao proceder a retenção para o Município de Belo Horizonte?” (ii) “Caso a resposta seja negativa, é a empresa tomadora que deverá solicitar a restituição a esta Prefeitura?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Inobstante o fato de a consulente não haver anexado à sua petição inicial o instrumento do contrato de prestação de serviços que afirma ter celebrado, de modo que pudéssemos qualificar, concreta e pormenorizadamente, o respectivo negócio juridico, acredito ser possível entregar-lhe a solução dos questionamentos dirigidos a este órgão fazendário, motivo pelo qual entendo desnecessário aplicar o comando do art. 4º do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019. Pois bem, consoante o disposto no art. 3°, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tem-se por concretizado o negócio jurídico e devido o ISSQN no Município onde se achar estabelecido o prestador do respectivo serviço. Esta a norma geral insculpida no referido enunciado normativo, a vincular compulsoriamente todos os Municípios da Federação brasileira, ex vi do disposto no art. 146, I e III, “a”, da Constituição da República. As exceções à mencionada regra geral, conquanto numerosas, encontram disciplina jurídica taxativa ou numerus clausus, nos exatos termos do que preceitua o art. 3º, I a IX e XII a XXV, da mesma Lei Complementar, hipóteses em que o sujeito ativo da relação obrigacional tributária será o Município onde o serviço for efetivamente prestado. Transcrevo os enunciados normativos, verbis: “Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO) XI – (VETADO) XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016) XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; XXIV – do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; XXV – do domicílio do tomador do serviço do subitem 15.09.” Na espécie de que cuida a presente consulta, alusiva a serviços de Engenharia prestados nesta Capital por estabelecimento supostamente localizado no interior mineiro, tem-se que o imposto deverá ser recolhido em favor do Município de Belo Horizonte tão somente nas situações descritas nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19 e 7.21 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a saber: “LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003. (...) 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. (...) 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...) 7.04 – Demolição. 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...) 7.09 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer. (...) 7.12 – Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos. (...) 7.16 – Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte e descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e dos serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas, para quaisquer fins e por quaisquer meios. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016) 7.17 – Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres. 7.18 – Limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e congêneres. 7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo. (...) 7.21 – Pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e de outros recursos minerais.” Por conseguinte, os intitulados serviços técnicos de Engenharia, tal como aparentemente referidos pela consulente, isto é, aqueloutros estatuídos nos subitens 7.01 e 7.03 da mesma listagem, enquandrar-se-ão na regra geral de incidência estatuída pelo mencionado diploma legal, devendo o imposto ser recolhido, nesses casos, em prol do Município onde encontrar-se situado o estabelecimento prestador. Veja-se os mencionados serviços: “7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres. (...) 7.03 – Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia.” Ante o exposto, passo a reponder os quesitos formulados pela consulente: (i) Caso os serviços de Engenharia verdadeiramente prestados pela consulente não venham a se qualificar como quaisquer das atividades descritas nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19 e 7.21 acima referidos, o ISSQN correspondente deverá então ser recolhido em benefício do Município de Itaúna, neste Estado de Minas Gerais, considerando-se também, evidentemente, para tanto, que o estabelecimento prestador da consulente esteja de fato situado naquela localidade; (ii) . Devidamente confirmadas as circunstâncias fáticas acabadas de expor, vale dizer, que os serviços de Engenharia prestados pela consulente subsomem-se de fato às hipóteses de incidência descritas nos subitens 7.01 ou 7.03 da Lista de Serviços, as retenções porventura realizadas na fonte pela tomadora belo-horizontina não haverão de prevalecer, porquanto indevidas; (iii) Por fim, havendo indébitos de ISSQN sujeitos a restituição para a consu-lente, deverá ela própria requerê-la junto à Fazenda Pública deste Município. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 25 de julho de 2022.
016/2022EMENTA ISSQN – SOCIEDADE SIMPLES DE ENGENHEIROS CIVIS – REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO – DECRETO-LEI Nº 406/1968, ART. 9º, § 3º – LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003, ART. 13 – RECOLHIMENTO – ALÍQUOTA FIXA – PERÍODO DE APURAÇÃO – MÊS-CALENDÁRIO – RECEITA DE SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA – COBRANÇA DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ART. 150, I. Fazendo jus as sociedades de profissionais liberais, ex vi legis, ao regime de tributação diferenciado a que alude o art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, combinado com o art. 13 da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, e considerando ser mensal o período de apuração do ISSQN neste Município de Belo Horizonte, conclui-se que, inexistindo receita de prestação de serviços em determinado mês-calendário, desonerados estarão os contribuintes de recolher o imposto com fundamento em alíquota fixa, não se lhes aplicando, pois, no trintídio respectivo, em observância ao postulado constitucional da legalidade tributária, o comando do art. 13, § 3º, da mesma Lei nº 8.725/2003. Inteligência do art. 150, I, da Constituição da República. - Entendimento já reiteradamente manifestado nas Soluções de Consulta nos 038/2013, 057/2013, 063/2013 e 020/2014. - Precedente da jurisprudência das Câmaras Reunidas da antiga Junta de Recursos Fiscais, ex vi do Acórdão nº 8.404/Pleno, red. p/ o acórdão o Conselheiro Alfredo Bento de Vasconcellos Neto (julg. 04/12/2008, pub. 06/06/2009). CONSULTA Assim o sucinto teor da consulta, verbis: “Boa Tarde! Gostaria de esclarecer uma dúvida! A empresa (...), IM (...) e CNPJ (...), paga mensalmente a taxa de ISSQN – Sociedade Profissional. Desde 01/2022 a empresa não esta faturando. É obrigatório continuar pagando a guia mensalmente?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO O tema da presente consulta já foi objeto de reiterados pronunciamentos por parte desta Administração Tributária, como nos dão conta as Soluções de Consulta nos 038/2013, 057/2013, 063/2013 e 020/2014, verbis: “Seqüência/Ano: 038/2013. ISSQN – SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS ENQUADRADA NO REGIME DE CÁLCULO DIFERENCIADO DO IMPOSTO ESTABELECIDO NO ART. 13, LEI 8.725/2003 – LIMITE DE RECOLHIMENTO MENSAL. O ISSQN referente aos serviços prestados por sociedade de profissionais que se enquadre no regime diferenciado de cálculo deste imposto previsto no art. 13, Lei 8725/2003, está limitado ao valor de 5% da receita de serviços auferida no mês; nas circunstâncias em que não haja receita de prestação de serviços em algum mês, não haverá imposto a pagar referente àquele período. EXPOSIÇÃO: É uma sociedade constituída por dois sócios, ambos advogados, com vistas à prestação de serviços de advocacia, sujeitando-se ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN com base no número de profissionais habilitados. CONSULTA: Considerando o dispositivo legal que limita o recolhimento do ISSQN das sociedades de profissionais em 5% da receita bruta mensal de serviços, no mês que não houver faturamento o imposto deve ser calculado pelo número de profissionais habilitados, ou não há que se falar em recolhimento do ISSQN? RESPOSTA: A partir do acréscimo do § 5º ao art. 13 da Lei 8725/2003 pelo art. 19 da Lei 10.082, de 12/01/2011, o recolhimento mensal do ISSQN devido pelas sociedades de profissionais regularmente enquadradas no regime excepcional de cálculo do imposto, ficou limitado a 5% da receita mensal de serviços. Assim, as sociedades de profissionais devem apurar o imposto mensalmente de dois modos: um, aplicando a tabela constante do § 3º, art. 13, Lei 8725; outro, impondo o percentual de 5% sobre a receita de serviços no mês. O ISSQN a recolher será o correspondente ao menor valor apurado entre as duas modalidades acima especificadas. Caso em algum mês não haja receita de prestação de serviços, a sociedade nada terá de ISSQN a pagar relativamente àquele mês.” “Seqüência/Ano: 057/2013. ISSQN – SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS ENQUADRADA NO REGIME DE CÁLCULO DIFERENCIADO DO IMPOSTO NOS TERMOS DO ART. 13, LEI 8.725/2003 – IMPOSTO A RECOLHER LIMITADO A 5% DA RECEITA DE SERV IÇOS AUFERIDA NO MÊS. A sociedade de profissionais que exerça uma das atividades relacionadas no art. 13, Lei 8725/2003 e que observe os demais requisitos estabelecidos ao enquadramento no regime tributário ali previsto, sujeita-se ao recolhimento mensal do ISSQN calculado com base no número de profissionais habilitados que prestam seus serviços em nome da sociedade. Porém, o valor do imposto a recolher limita-se a 5% da receita mensal dos serviços. EXPOSIÇÃO: Sujeita-se ao cálculo mensal do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN baseado no número de profissionais, advogados habilitados com respectivos registros, como estabelecido no art. 13 da Lei 8725/2003. O § 5º do mesmo artigo 13 prevê um limite de 5% aplicado ao faturamento mensal das sociedades de profissionais, para fins de recolhimento do ISSQN. CONSULTA: A) No mês em que não houver faturamento a sociedade não terá ISSQN a recolher? B) No mês em que a aplicação de 5% sobre o valor do faturamento for inferior ao valor do ISSQN calculado pelo número de profissionais, a empresa recolhe o imposto pelo menor valor? RESPOSTA: A) Sim. B) Sim.” “Seqüência/Ano: 063/2013. ISSQN – SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS ENQUADRADA NA MODALIDADE DE CÁLCULO DO IMPOSTO PREVISTA NO ARTIGO 13, LEI 8.725/2003 – LIMITE DE RECOLHIMENTO BASEADO NO FATURAMENTO MENSAL. A sociedade de profissionais, desde que devidamente enquadrada no regime de cálculo diferenciado do ISSQN de que trata o art. 13, Lei 8725, recolhe mensalmente o imposto calculado sobre o número de profissionais habilitados, porém, limitado o montante do tributo a recolher a 5% da receita de serviços obtida no mês pela sociedade. EXPOSIÇÃO: Recolhe mensalmente o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN calculado em função do número de profissionais habilitados, no caso, arquitetos, como estabelecido no art. 13, Lei 8725/2003. O mesmo artigo 13, em seu parágrafo 5º, fixou um limite de recolhimento de 5% sobre o faturamento mensal das sociedades de profissionais. Posto isso, CONSULTA: É correto concluir que: a) No mês em que não houver faturamento a sociedade não tem ISSQN a recolher? b) No mês em que a aplicação de 5% sobre o valor do faturamento for inferior ao valor do ISSQN calculado com base no número de profissionais, a empresa recolhe pelo menor valor? RESPOSTA: Ambas as conclusões estão corretas, mas é necessário ressalvar o seguinte em relação a este caso específico. Segundo a cópia do contrato social da Consulente juntada no processo, a sociedade foi constituída sob a forma de empresária limitada com registro na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. O regime de cálculo diferenciado do ISSQN para as sociedades de profissionais estabelecido no art. 13 da Lei 8725/2003, alcança apenas aquelas que observem todos os requisitos ali previstos, um dos quais é o de que elas sejam do tipo simples, nos termos do Código Civil. Essa exigência está expressa no § 2º do art. 13, Lei 8725: ‘Art. 13. Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável. § 1º. (...) § 2º. O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios.’ Portanto, a circunstância de tratar-se de sociedade empresária limitada impede a Consulente de enquadrar-se na referida modalidade de cálculo do imposto, não se aplicando no caso o preceito do § 2º, art. 13, Lei 8725.” “Seqüência/Ano: 020/2014. ISSQN - SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS – REGIME DE CÁLCULO DIFERENCIADO DO IMPOSTO PREVISTO NO ART. 13, LEI 8.725/2003 – LIMITE DE RECOLHIMENTO MENSAL. Está limitado a 5% do valor da receita bruta mensal auferida, o ISSQN devido pelas sociedades de profissionais enquadradas no regime de cálculo diferenciado do imposto, estabelecido no art. 13, Lei 8.725/2003; no mês em que a sociedade não obtiver receita de serviços não haverá imposto a recolher. EXPOSIÇÃO: É uma sociedade de profissionais integrada por dois sócios. Recolhe mensalmente o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN calculado com base no número de profissionais, de conformidade com o art. 13, Lei 8.725/2003. A partir do acréscimo do § 5º, ao art. 13, Lei 8.725, o qual limitou o valor do ISSQN a ser recolhido pelas sociedades de profissionais a 5% da receita bruta mensal de serviços, surgiram algumas dúvidas. Visando a esclarecê-las, CONSULTA: 1) Considerando uma receita bruta de R$632,00 obtida em janeiro/2014, e a limitação do § 5º, art. 13, Lei 8725, o valor a ser recolhido a título de ISSQN, da referida competência é de R$31,60? 2) Sendo a sociedade integrada por dois profissionais, o valor do ISSQN a ser recolhido no regime de cálculo excepcional é de R$286,34. Considerando o limite de 5%, é correto afirmar que sendo a receita bruta total igual ou inferior a R$5.725,00 o ISSQN deverá ser recolhido aplicando-se somente a alíquota de 5%? 3) Nos meses (competências) em que não houver receita bruta de serviços ou esta for igual a zero, ainda assim deverá haver o recolhimento do ISSQN por número de profissionais ou a empresa fica dispensada do recolhimento do referido imposto por não ter auferido receita bruta de serviço a ser declarada? RESPOSTA: 1) Sim. 2) Está correto o entendimento expressado neta pergunta. Há apenas que se observar, para sermos exatos, que, no caso de 02 profissionais, a receita bruta mensal igual ou inferior a R$5.726,00 (e não R$5.725,00), redundando em R$286,30 de ISSQN, é que provocaria, durante todo o exercício de 2014, a aplicação do percentual de 5%, estabelecido no § 5º, art. 13, Lei 8725, em vez do cálculo baseado no número de profissionais habilitados. 3) Não haverá ISSQN a recolher nas competências em que não ocorrerem receita de prestação de serviços pela sociedade, nos termos do § 5º, art. 13, Lei 8725.” Também há precedente análogo na jurisprudência administrativa deste Município, ex vi do Acórdão nº 8.404/Pleno (julg. 04/12/2008, pub. 06/06/2009), de que cuja ementa fui eu próprio o Conselheiro redator, verbis: “Recurso de Revista nº 135. Processo nº 01.108963.03.73. Recorrente: WALTER ANTÔNIO GODOI DE FARIA. Relator(a): Dr. Mauro Heleno Ladeira de Oliveira. Redator(a): Dr. Alfredo Bento de Vasconcellos Neto. EMENTA: RECURSO DE REVISTA – ISSQN – PROFISSIONAL AUTÔNOMO – BAIXA JUNTO AO CADASTRO MOBILIÁRIO MEDIANTE A COMUNICAÇÃO, FORA DO PRAZO REGULAMENTAR, DO ENCERRAMENTO DAS SUAS ATIVIDADES – PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATOS GERADORES – PROVIMENTO DO RECURSO DE REVISTA x REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA x CONFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO DIVERGENTE. O fato de o contribuinte não ter procedido à baixa no Cadastro Municipal, deixando de comunicar, no prazo legal, o encerramento de suas atividades, não autoriza o Fisco a cobrar imposto apenas com fundamento na presunção de ocorrência do fato gerador. Depreende-se dos artigos 113, § 1º, 114 e 142 do Código Tributário Nacional que é do agente fiscal o ônus de provar a ocorrência do fato gerador do ISSQN, para efeito de constituição do lançamento tributário, sendo fase integrante do procedimento a verificação de sua ocorrência. Diante da ausência de comprovação da prestação de serviços, após a data em que o Recorrente alega ter encerrado as suas atividades como autônomo, mister o provimento do presente Recurso de Revista para a reforma do Acórdão nº 7.344/3ª impugnado, confirmando-se, em consequência, a decisão consubstanciada no Acórdão nº 7.195/2ª, colacionado pelo Recorrente, determinante da divergência objeto em questão. ACÓRDÃO: Conhecido e admitido nos termos do despacho exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da Junta de Recursos Fiscais em conformidade com o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 33 do Regulamento das Juntas de Primeira e Segunda Instâncias Administrativas, baixado pelo Decreto nº 4.726/84 com a redação dada pelo artigo 6º do Decreto nº 10.388/00. Quanto ao mérito, vistos, relatados e discutidos os autos, acordam as Câmaras Reunidas da Junta de Recursos Fiscais, na reunião do dia 4 de dezembro de 2008, por maioria, pelo provimento do recurso, vencidos o Relator e os Drs. Thamer Pacheco Crego, Maria de Fátima Del Caro Paiva, Carlos Alberto Pereira e o Presidente que o desproviam. Designado redator do acórdão o Dr. Alfredo Bento de Vasconcellos Neto, autor do primeiro voto vencedor. Presidiu este julgamento o Dr. Mauro Delfino, tendo também proferido votoos Drs. Luiz Gonzaga Guimarães e Garcia de Carvalho, Reginaldo Moreira de Oliveira, Luzia Jaqueline Domingos Costa, Romualdo Eustáquio Cardoso, Marcelo Malagoli da Silva, Edmar Damasceno Fonseca, Rafhael Frattari Bonito, Patrícia Regina de Faria Amormino, Ney Geraldo de Freitas, Márcio Cesar Borges e Gustavo Velloso Portella. Efetuou sustentação oral, em nome do Órgão Gestor do Crédito Tributário, o Auditor Técnico de Tributos Municipais Mauro Vale Marques.” À guisa de derradeira conclusão, cumpre-me enfim transcrever alguns trechos do voto que proferi naquele julgamento: “A tipicidade tributária é vetor hermenêutico dos mais proeminentes em nosso sistema constitucional, e sua fiel observância condição de possibilidade para a exigência legítima de quaisquer tributos. No plano de sua facticidade normativa, deve obrigatoriamente resultar de um adequado grau de correspondência entre o fato que se pretende gravar com a tributação e a regra-matriz de incidência abstratamente prevista em lei. Inexistindo tal correlação, não se pode cogitar de tipicidade alguma. A obrigação tributária decorrente da tipicidade é o epicentro normativo de todo o Direito Fiscal, “como Direito Obrigacional que é” (Baleeiro), e, conseqüentemente, apenas vem a existir no mundo jurídico após o acontecimento do respectivo fato gerador. Inteligência da CRFB, art. 1°, caput, e seu inc. III; art. 5º, §§ 1º ao 4º; art. 150, I, e art. 146, III, a e b; c/c o CTN, art. 97, I; art. 113, § 1º, e art. 114. (...) Também consoante expressa determinação legal, o ISSQN tem como fato gerador a efetiva prestação de serviços, quer por empresas, quer por profissionais autônomos, sendo peremptoriamente vedado à Fazenda Pública, em quaisquer circunstâncias, exigir o referido imposto sem a inequívoca comprovação de sua causa genitrix. É a interpretação que também se extrai, a toda e qualquer evidência, do Decreto-lei nº 406/68, art. 8º; c/c a Lei Municipal n° 5.641/89, arts. 41 e 49, este último assim redigido: ‘Art. 49. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – incidente sobre serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte (...)’. O Direito não tolera que se presuma o fato gerador da obrigação tributária, resguardando inteiramente à margem de tal procedimento ‘o instante da subsunção, qualificador que é do fenômeno jurídico da incidência’ (Paulo de Barros Carvalho).” Ante todo o exposto, inexistindo receita de prestação de serviços em determinado mês-calendário, fica então a consulente desobrigada de recolher o ISSQN no respectivo trintídio. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 25 de julho de 2022.
017/2022EMENTA SEGURO – AUXÍLIO FINANCEIRO – CONTRATAÇÃO – ISSQN – NÃO-INCIDÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – DESNECESSIDADE. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN não onera a contratação de seguros privados e auxílios de natureza financeira, sujeitando-se as respectivas operações, nos termos da Constituição da República, à exclusiva incidência do imposto federal sobre operações financeiras – IOF. - Os pagamentos realizados pela consulente ao intitulado “Programa de Bem-Estar Social” não necessitam ser acobertados pela emissão de Notas Fiscais de Serviços. CONSULTA Assim o brevíssimo teor da presente consulta, verbis: “Devido a convenção coletiva no Pará, fomos obrigados a contratar uma empresa para prestar serviço de bem-estar social. Foi indicado pelo sindicato a empresa (...) CNPJ (...), de Belo Horizonte – MG. Estamos assinando o contrato desse clube de benefícios e descontos, entretanto a empresa enviou um e-mail informando que não irá emitir Nota Fiscal. Gostaria de gerar esse questionamento aos Senhores, para que analisem se o serviço prestado está desobrigado à emissão de NFSe. Desde já, obrigado! Enviei uma solicitação para o ISSQN e pediram para solicitar aos Senhores.” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Analisando-se os diversos termos da avença mencionada pela consulente, vê-se que a utilidade sobre a qual debruçaram-se as partes diz respeito à contratação de seguros privados e de auxílio financeiro em benefício dos empregados da consulente, nos seguintes termos, verbis: “TERMO DE ADESÃO AO ‘PROGRAMA BEM-ESTAR SOCIAL’ 1. OBJETIVO 1.1. O ‘Programa Bem-Estar Social’ constitui-se de benefícios prestados através de assistências e coberturas, auxílio social e financeiro a seus beneficiários, consoante com o previsto nas Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho. 2. DEFINIÇÕES 2.1. Aderente: pessoa jurídica aderente a este termo, empregadora e responsável financeira do programa. 2.2. Beneficiários: pessoa jurídica e seus respectivos colaboradores, que não afastados quando da presente adesão, atingidos pelas cober-turas do programa quando das ocorrências. 2.3. Benefícios: eventos garantidos pelo programa. 2.4. Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho: instrumentos legais coletivos firmados pelos representantes sindicais laborais e patronais dos beneficiários. 2.5. Exclusão: rescisão dos colaboradores, quando houver. 2.6. Fato gerador: são as ocorrências que ensejam na disponibilização das coberturas do programa. 2.7. Inclusão: admissão dos colaboradores, quando houver, que serão beneficiários do programa. 2.8. Programa: é o produto denominado ‘BEM-ESTAR SOCIAL’. 3. REGRAS GERAIS DO ‘PROGRAMA BEM-ESTAR SOCIAL’ 3.1. A (...) firmou contrato com o sindicato representante da categoria, para disponibilização dos benefícios conforme cláusula específica da Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho. 3.2. Os benefícios são destinados apenas aos beneficiários que se enquadram nas definições deste termo. 3.3. A (...) não se responsabiliza pela execução do programa para pessoas físicas e jurídicas que não se enquadram nas definições deste termo. 3.4. As regras de utilização dos benefícios e suas especificações constam no Manual de Orientações e Regras. 4. DAS OBRIGAÇÕES DA ADERENTE 4.1. Na qualidade de beneficiária e empregadora: 4.1.1. Cadastrar seus colaboradores de forma compulsória, informar a inclusão e exclusão de colaboradores mensalmente, em planilha padronizada e disponibilizada, com os dados descritos em Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho e inclusive atualizá-los sempre que necessário; 4.1.2. Dar ciência aos seus colaboradores das condições dos benefícios, das regras de utilização e das condições do Manual de Orientações e Regras, das Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, dos comunicados, e avisos enviados pelo programa, respondendo por todos os danos causados por informações incompletas ou eventuais omissões; 4.1.3. Comunicar qualquer fato gerador ocorrido com seus colaboradores, assim que dele tiver conhecimento; 4.1.4. Efetuar os pagamentos mensais referentes ao custo do ‘Programa Bem-Estar Social’ ou outros valores que possam ser cobrados para adesão, manutenção ou rescisão do programa, desde que previstas em Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho. 4.2 – No caso da movimentação ser realizada por meio de empresa de contabilidade, a mesma, declara inequivocamente, desde já, que possui autorização por meio de procuração outogarda pelo Aderente para realizar tais movimentações em seu nome, bem como para assinar este documento, podendo representar a Aderente neste e em outros atos necessários à execução das finalidades necessárias ao cumprimento da Convenção Coletiva de Trabalho. 5. DAS COBERTURAS SECURITÁRIAS 5.1. As coberturas securitárias são garantidas e pagas pela seguradora contratada pelo programa. 5.2. Os beneficiários receberão um certificado individual emitido pela seguradora quanto às coberturas contratadas pelo programa. 5.3. Cumpre ao programa representar os beneficiários, bem como interceder por estes, na qualidade de estipulante, perante a seguradora. 6. DO PAGAMENTO 6.1. Tanto o valor do programa, que corresponde aos benefícios contratados, quanto a forma de pagamento estão previstos na Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho. 6.2. O valor do programa deverá ser pago, impreterivelmente, até o dia 10 do mês subsequente à adesão e inclusão. 6.3. A aderente será a única responsável pelo pagamento mensal do custo do programa ‘Bem-Estar Social’, respondendo exclusivamente pela inadimplência das mensalidades, bem como pelo descum-primento das obrigações previstas nas Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho. 6.4. O não pagamento da mensalidade na data estipulada neste termo, acarretará a suspensão de todos os benefícios contratados no programa, e consequentemente no indeferimento de qualquer fato gerador, ocorrido nesse período, até a regularização da inadimplência. 6.5. A inadimplência por mais de 20 dias consecutivos ensejará a exclusão dos beneficiários e cancelamento do programa Bem-Estar Social, sem direito a qualquer reembolso. 7. DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS 7.1. A aderente se compromete a atender e respeitar integralmente as disposições da Lei nº 13.709 de 14 de agosto de 2018, Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), no que tange ao tratamento de dados pessoais necessário para execução deste Termo de Adesão. 7.2. Todo e qualquer tratamento de dados envolvido no presente Termo de Adesão tem como base legal precípua o cumprimento de obrigação legal decorrente de Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho firmado pelo sindicato da categoria, nos termos dos seguintes dispositivos de lei: 7.2.1. Artigo 7º, XXVI, da CR/88; 7.2.2. Artigo 7º, II, da Lei nº 13.709/18 (LGPD); 7.3. Mediante a adesão ao presente Termo pela aderente, outra base legal também se incorpora ao rol de dispositivos legais supra, qual seja, a necessidade visando a execução contratual prevista no artigo 7º, V, da Lei nº 13.709/18 (LGPD), com o fito de dar cumprimento à obrigação legal de atendimento ao Acordo / Convenção Coletiva de Trabalho. 7.4. A aderente se compromete a adotar todas as medidas técnicas e administrativas necessárias para garantir a proteção dos dados pessoais tratados em razão deste Termo de Adesão. 8. DA VIGÊNCIA 8.1. A vigência do programa acompanha as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho e qualquer alteração deve ser realizada em decorrência destes. 8.2. Os benefícios do programa e as obrigações das partes iniciam-se a partir da assinatura do presente termo.” (Grifei) Ora, cediço é que o imposto municipal não onera a contratação de seguros privados e auxílios de natureza financeira, sujeitos, às luzes da Constituição da República, à exclusiva incidência do imposto federal sobre operações financeiras – IOF. Por conseguinte, os pagamentos realizados pela consulente ao intitulado “Programa de Bem-Estar Social” não necessitam ser acobertados pela emissão de Notas Fiscais de Serviços. É, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 6 de julho de 2022.
018/2022CONTRATO ADMINISTRATIVO I.J. 01.2021.2302.0530.00.00 –. PROCESSO Nº 01.070.358/21-24 – OBJETO – “CONTAINERS” OU CÂMARAS DE REFRIGERAÇÃO – BENS MÓVEIS – LOCAÇÃO – CONTRATO TÍPICO – ESTRUTURA NORMATIVA DEFINIDA EM LEI – ISSQN – NÃO-INCIDÊNCIA – SÚMULA VINCULANTE Nº 31. O contrato I.J. 01.2021.2302.0530.00.00, avença celebrada entre o Muncípio de Belo Horizonte e a consulente, nos autos do processo administrativo nº 01.070.358/21-24, tem como objeto, causa ou atividade-fim tão-somente a cessão onerosa do direito de uso e gozo de câmaras de refrigeração, havendo por bem as partes, segundo o instrumento contratual respectivo, conformar seus direitos e obrigações estritamente às luzes do rígido figurino estabelecido nos arts. 565 e seguintes do Código Civil. - Noutras palavras, a circunstância de a locadora haver assumido o encargo contratual alusivo à instalação dos contêineres refrigerados, nas dependências da Secretaria Municipal de Saúde, bem como a responsabilidade pela manutenção preventiva e corretiva dos referidos bens móveis, não desnatura o contrato locatício, mesmo porque ditas atividades integram, todas elas, ex vi legis, a estrutura normativa do próprio liame obrigacional, a teor do que dispõe o art. 566, I, da mesma codificação. - Devidamente configurada a pura e simples locação de um bem móvel, nos termos da lei civil brasileira, proibida será então a cobrança do imposto municipal, nos moldes da Súmula Vinculante nº 31 do e. Supremo Tribunal Federal, não se podendo equiparar os contêineres alugados pela consulente às demais “estruturas de uso temporário” às quais alude o subitem 3.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. - Não incidência do ISSQN sobre quaisquer dos valores recebidos pela consulente, em virtude do contrato I.J. 01.2021.2302.0530.00.00 (processo administrativo nº 01.070.358/21-24). CONSULTA Assim a presente consulta, verbis: “A Consulente é pessoa jurídica de direito privado e possui como objeto social a prestação de serviços de engenharia, mas não limitante às áreas de engenharia clínica, eletrônica e mecânica, voltado principalmente para a tecnologia e equipamentos odontológicos, médicos, hospitalares e industriais, manutenção e calibração em balanças e aparelhos de pressão, controle de qualidade de água hospitalar, industrial, hemodiálise, assessoria e consultoria em engenharia clínica, manutenção de aparelhos odontológicos, médicos, hospitalares industriais e manutenção de sistema de ar condicionado, de ventilação e refrigeração, locação e leasing operacional de automóveis sem condutor ou motorista. Aluguel de material e equipamentos esportivos, como, barcos de lazer, canoas, barco a vela, bicicletas, cadeiras e guarda sois de praia, mesas de sinuca e bilhar, brinquedos não eletrônicos, outros equipamentos esportivos e recreativos, aluguel de móveis, utensílios e aparelhos eletroeletrônicos de uso doméstico e pessoal, aluguel de instrumentos musicais, aluguel de móveis de escritório, aluguel e leasing operacional, de custa ou longa duração de outros tipos de máquinas e equipamentos, elétricos ou não, sem operador, como geradores, guinchos, guindastes e empilhadeiras, aparelhos de uso comerciais e industriais, equipamentos, cinematográficos, equipamentos profissionais para rádio, televisão e comunicações, equipamentos de teste, medição e controle, contêineres, outros tipos de máquinas e equipamentos, aluguel e leasing operacional, de curta ou longa duração, de todo tipo de máquinas e equipamentos de escritório, como computadores e equipamentos periféricos, reprodutoras de cópias, projetores, datashow, máquinas e equipamentos de contabilidade, caixas registradores, calculadoras eletrônicas, aluguel e leasing operacional de equipamentos telefônicos, atividade de cobranças e informações cadastrais, serviços de digitalização e cópias reprográficas, comércio varejista de equipamentos e materiais de informática tais como, computadores e periféricos, reparação e manutenção de computadores, inclusive portáteis e de equipamentos de informática periféricos e correlatos, bem como a locação de mão de obra temporária, podendo ser estendido ou modificado a critério dos sócios mediante alteração contratual devidamente registrada no órgão competente. No desenvolvimento do seu objeto social celebrou contrato / processo nº 01.070.358.21.24 IJ 01.2021.2302.0530.00.00 com o Município de Belo Horizonte que tem como objeto: ‘A locação de 02 (dois) contêineres / câmaras refrigerados, um de 40 pés e outro de 20 pés, com estrutura externa feita de alumínio, interna de aço inox, e piso de alumínio, incluindo mobilização e desmobilização, instalação elétrica dos equipamentos, manutenções preventivas e corretivas ilimitadas, conforme projeto básica constante no Anexo I deste documento.’ Por se tratar de locação de bem móveis, a Consulente tem emitido fatura de locação sem a incidência de ISS. A ausência de incidência de ISS se dá em decorrência da Súmula Vinculante nº 31 – é inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, editada pelo Supremo Tribunal Federal. O critério adotado pela consulente encontra amparo em manifestação anterior deste Município em resposta à Consulta Fiscal nº 297/2003, conforme ementa abaixo: ‘(...) ISSQN – CESSÃO MEDIANTE ALUGUEL DE ANDAIMES E DE CONTAINERS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL – INCIDÊNCIA/NÃO INCIDÊNCIA. Por estar manifesta na lista de serviços tributáveis anexa à LC 116/2003, subitem 3.05, a cessão temporária mediante remuneração (locação) de andaimes para construção civil sujeita-se ao imposto; de outro lado, por não se encontrar expressamente arrolada na referida lista, o aluguel de containers insere-se no subitem 3.01 dessa mesma lista, atividade esta afastada da incidência do imposto por motivo de veto da Presidência da República.’ Ignorando esses preceitos, a Consulente foi surpreendida com a informação de que seria realizada a retenção nos pagamentos referentes à locação dos containers. Ao argumento de que se estaria diante da cessão de estruturas de uso temporários, classificando-a no item 3.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.’ Dito isso, dirige-nos então a consulente os seguintes quesitos: “Assim, diante da dúvida na aplicação da legislação tributária na correta classificação do objeto do contrato celebrado com o Município de Belo Horizonte, a Consulente formula a seguinte Consulta Fiscal: 1. A locação de containers é classificada como locação de bens móveis, prevista no item 3.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2206? 2. Ante o previsto na súmula vinculante nº 31, editada pelo Supremo Tribunal Federal, a locação de bens móveis se encontra sujeita à incidência do ISSQN? 3. O contrato/processo nº 01.070.358.21.24 – IJ nº 01.2021.2302.0530.00.00 celebrado com o Município de Belo Horizonte, que tem como objeto ‘a locação de 02 (dois) containers / câmaras refrigerados, um de 40 pés e outro de 20 pés, com estrutura externa feita de alumínio, interna de aço inox, e piso de alumínio, incluindo mobilização e desmobilização, instalação elétrica de equipamentos, manutenções preventivas e corretivas ilimitadas’ se trata de locação de bens móveis – item nº 3.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2006? 4. Caso a resposta do item anterior seja positiva, não haverá incidência ou retenção de ISS a locação dos containers do contrato / processo nº 01.070.358.21.24 – IJ nº 01.2021.2302.0530.00.00? Por fim, a Consulente declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta, que não foi intimada a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta, e que não tem conhecimento de que o fato dessa consulta foi objeto de decisão anterior ainda não modificada, proferida em Consulta ou litígio em que foi parte.” RESPOSTA Preliminarmente, em atenção ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Inteira razão assiste à consulente! A bem da verdade, o contrato I.J. 01.2021.2302.0530.00.00, avença por ela celebrada com este Muncípio de Belo Horizonte, nos autos do processo administrativo nº 01.070.358/21-24, tem deveras como objeto, causa ou atividade-fim a cessão onerosa do direito de uso e gozo de 2 (duas) câmaras de refrigeração, havendo por bem as partes, segundo o instrumento contratual respectivo, conformar seus direitos e obrigações estritamente às luzes do rígido figurino estabelecido nos arts. 565 e seguintes do Código Civil. É o que se extrai, a toda e qualquer evidência, do complexo de direitos e obrigações reciprocamente estabelecidos nas Cláusulas Primeira (“Do Objeto”), Sétima (“Das Obrigações da Contratada”), Oitava (“Das Obrigações do Contratante”), e, sobretudo, no Anexo I, intitulado “Projeto Básico”, em seus itens 3.1 a 3.17 (“Condições de Execução”). A circunstância de a locadora haver assumido o encargo contratual alusivo à instalação dos contêineres refrigerados, nas dependências da Secretaria Municipal de Saúde, bem como a responsabilidade pela manutenção preventiva e corretiva dos referidos bens móveis, não tem o condão de desnaturar o contrato locatício, mesmo porque ditas atividades integram, todas elas, ex vi legis, a estrutura normativa do próprio liame obrigacional, a teor do que dispõe o art. 566, I, da mesma codificação (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Veja-se: “Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Art. 566. O locador é obrigado: I – a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário; II – a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa.” (Grifei) Em outras palavras, para além de constituírem a estrutura normativa típica do vínculo locatício, tal como definida pelo legislador ordinário, as atividades de instalação e manutenção da coisa alugada também ostentam natureza puramente instrumental, tendo por exclusiva finalidade assegurar a consecução do verdadeiro e único propósito negocial, vale dizer, a utilização mesma, pelo Município / locatário, dos contêineres de refrigeração pertencentes à consulente / locadora. Ora, as coisas alugadas pela consulente, nos termos da lei civil, devem, por razões óbvias, “servir ao uso a que se destinam”, não apenas quando de sua primitiva entrega à pessoa do locatário (exigindo-se daí a sua instalação pela locadora), mas, sobremaneira, durante todo o tempo de duração do contrato, importando, ao fim e ao cabo, na ulterior execução, novamente pela locadora, das atividades concernentes à manutenção preventiva e corretiva daquelas câmaras refrigeradas. Por fim, é imperioso ressaltar que ambas as referidas obrigações contratuais – instalação e manutenção – são ordinariamente confiadas pela lei civil à pessoa da consulente / locadora, como se leu no enunciado normativo acima transcrito Restando devidamemte configurada a pura e simples locação de um bem móvel, nos termos da lei civil brasileira, proibida será então a incidência do ISSQN, aplicando-se à espécie o comando da Súmula Vinculante nº 31 do e. Supremo Tribunal Federal. Por fim, também não me parece lícito equiparar, mediante o uso de interpretação analógica, os contêineres alugados pela consulente às demais “estruturas de uso temporário” referidas no subitem 3.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. Ante o exposto, sou pela não-incidência do ISSQN sobre quaisquer dos valores recebidos pela consulente, em virtude do contrato I.J. 01.2021.2302.0530.00.00, avença por ela celebrada com o Município de Belo Horizonte, nos autos do processo administrativo nº 01.070.358/21-24. É este, s.m.j., o nosso parecer. Belo Horizonte, 30 de junho de 2022
019/2022EMENTA EMPRESAS – RAMO IMOBILIÁRIO – INCORPORAÇÃO – RECEITAS OPERACIONAIS – PREDOMINÂNCIA – COMPRA, VENDA E / OU LOCAÇÃO DE IMÓVEIS – ITBI – INCIDÊNCIA – PESSOAS JURÍDICAS – AUTONOMIA PATRIMONIAL. Grava-se ordinariamente com o ITBI, não se lhe aplicando a imunidade de impostos a que alude o art. 156, § 2º, I, da Constituição da República, a incorporação de empresas do ramo imobiliário, cujas atividades preponderantes põem-se a retratar a compra, venda e ou locação de bens imoveis, pouco importando, para tanto, o fato de os respectivos corpos societários serem constituídos pelas mesmas pessoas físicas, todas elas integrantes de um mesmo organismo famíliar. Inteligência do art. 49-A do Código Civil brasileiro. CONSULTA Assim, ipsis litteris, o teor da presente consulta, verbis: “(...), sociedade sediada na Avenida Brasil, (...), em Belo Horizonte/MG, CEP (...), CNPJ nº (...), Inscrição Municipal nº (...), por seus procuradores infra-assinados (instrumento de mandato anexo), vem, com base no art. 1º do Decreto Municipal nº 17.190/2019, formular a presente CONSULTA sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária do Município de Belo Horizonte, nos termos que se seguem. A consulente foi constituída em outubro de 1991 por (...), pela esposa (...) e pelos três filhos do casal, (...), (...) e (...). Desde o início, a sociedade exerceu atividades voltadas para a área imobiliária (contrato social e última alteração contratual anexas). Ao longo dos anos, a GMF mandou construir, permutou, comprou e vendeu imóveis. Em 2004, (...) constituiu uma nova pessoa jurídica, desta vez em sociedade com os três filhos, (...), CNPJ nº (...) (contrato social e última alteração contratual anexas). Em 2013, (...), a esposa (...) e as duas filhas (...) e (...) constituíram mais uma empresa, também no ramo imobiliário, (...), CNPJ nº (...) (contrato social e última alteração contratual anexas). Em 2014, (...) e um terceiro constituíram a empresa (...),CNPJ nº (...) (contrato social e última alteração contratual anexas). As razões que levaram (...) a criar 4 empresas para fazer basicamente locação e/ou compra e venda de imóveis foram várias e decorreram de circunstâncias específicas do momento histórico (participação de um determinado sócio em uma empresa e não em outra; realização de um investimento mais arriscado – aí se preferiu constituir uma PJ nova, enfim). Com o tempo, (...) comprou as quotas pertencentes aos terceiros, de maneira que apenas ele, a esposa e os filhos se tornaram sócios dessas 4 empresas. Em 2017, (...) faleceu deixando a esposa (meeira) e os três filhos maiores (herdeiros) (certidão de óbito anexa). Com o inventário e a aquisição das quotas que pertenciam à mãe, cada filho/herdeiro ficou com 1/3 das quotas de cada uma das 4 empresas. Com o passar dos dias, os sócios (filhos) constataram que a estrutura criada pelo pai tornou-se bastante dispendiosa. De fato, além da burocracia inerente à administração de 4 empresas diferentes, os custos de manutenção envolvem o pagamento de 4 contabilidades, a conservação de diversas contas bancárias, alvarás, cadastros, enfim. Não bastasse isso, já aconteceu de uma PJ ficar com as receitas temporariamente comprometidas (por não estar locando todos os imóveis, por exemplo) e, sem ter condições de honrar compromissos, ter que ser socorrida financeiramente por outra. Em vista desse cenário, a conclusão (lógica) é de que a ‘unificação’ dessas 4 pessoas jurídicas é o único caminho a trilhar. Se tudo ficar concentrado em uma só empresa – mais robusta (ela será proprietária de todos os imóveis e terá uma receita maior), os problemas/custos desnecessários serão eliminados, tornando, inclusive, mais fácil a obtenção de crédito (quando necessário). A junção criando uma organização mais racional também trará maior eficiência aos negócios, beneficiando toda a sociedade (a redução de custos significa maiores investimentos, mais empregos, mais tributos, etc.). É certo, por outro lado, que a ‘unificação’ não alterará a situação patrimonial dos sócios. Ao contrário: é premissa da reorganização que os sócios mantenham as suas participações e o equilíbrio de forças (1/3 para cada um). Enfim, o desejo e o desígnio deles é a neutralidade, ou seja, só se fará o rearranjo se ele for rigorosam neutro (em todos os sentidos). Pois bem, os três irmãos/sócios estão bastante inclinados a fazer a reorganização societária das 4 empresas, de modo a reuni-las em apenas uma. A operação, em síntese, seria: a consulente, (...), incorporaria as outras três pessoas jurídicas (...), com a manutenção das participações societárias dos irmãos (cada um com 1/3 das quotas). Com isso, não haveria nenhum reflexo patrimonial. Por exemplo, um imóvel hoje pertencente à empresa (...) e, indiretamente, aos três irmãos (na proporção de 1/3 para cada um), passaria a pertencer à (...) e, indiretamente, aos mesmos três irmãos (na mesma proporção de 1/3 para cada um). Pois bem, levando em conta que o patrimônio das PJ (considerados em conjunto) e dos três sócios permanecerá exatamente o mesmo, essa operação não está sujeita ao ITBI. Com a devida vênia, aplica-se aqui o mesmo raciocínio do voto condutor do Acórdão nº 10.656/E, proferido pela Câmara Especial do CART, em favor de outra empresa do ramo imobiliário (MRV Engenharia e Participações S/A): ‘Com a devida vênia àqueles que pensam de forma diferente, entendo pertinentes os argumentos trazidos pelo Contribuinte, de modo que dou provimento ao recurso reprisando os mesmos argumentos constantes do v. acórdão da e. Câmara a quo que foi posteriormente reconsiderado. Em síntese, portanto, em razão da formatação do negócio societário ocorrido, não consigo enxergar efetivamente a ocorrência de uma operação capaz de perfectibilizar o fato gerador do ITBI. (...) ... a MRV Engenharia ao incorporar a subsidiária não adquire bens diferentes dos que já possuía, apenas ocorreu um rearranjo societário por questões atinentes à gestão do próprio empreendimento. Nesses moldes, não há que se falar na incidência do ITBI. (...) Ora, tendo em vistas os pontos já levantados, resta claro que ocorreu a incorporação de empresas cujo capital social já pertencia à incorporadora, de forma que carecem as operações da substância econômica que ensejaria a incidência do imposto. Se formalmente nos respectivos registros houve a troca de proprietário, efetivamente a Recorrente sempre foi dona dos imóveis, ainda que indiretamente, inexistindo onerosidade. (...) De fato, a operação em comento, analisada em sua essência, sequer pode captar a capacidade econômica necessária para a incidência tributária. Seus efeitos nesse sentido, foram nulos. Pode-se dizer que o patrimônio passou ‘do bolso esquerdo, para o direito’ da Recorrente. (...) No caso em comento, (...) o negócio jurídico que ensejou a transferência formal de propriedade que o Fisco pretende tributar, a incorporação, possui natureza jurídica diferente de uma transação imobiliária firmada entre duas partes contratantes. (...) ... resta evidente que o ato que deu causa à toda controvérsia somente pode ser classificado como unilateral, quer dizer, nos termos da doutrina clássica sobre os negócios jurídicos, ele se perfaz mediante o exercício de uma vontade única, in casu, a vontade da sociedade controladora. Assim, juridicamente não há como se classificar esse negócio jurídico unilateral como oneroso, eis que a ausência de qualquer manifestação de vontade de outra parte, além da própria controladora, retira desse ato justamente o sinalagma (contraprestação), indispensável para a configuração da onerosidade. Dessa forma, especificamente no caso em tela, inexiste operação passível da incidência do ITBI. A constatação realizada nos autos de que a Recorrente estaria fazendo operações consigo mesma teriam duas implicações, a saber: (i) não há onerosidade (ausência de sinalagma); e, consequentemente, (ii) não há operação capaz de configurar capacidade contributiva tributável pelo ITBI. (...) Diante de todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial em análise, reformando o v. acórdão recorrido para julgar improcedente os lançamentos ora questionados.” (CART, Câmara Especial de Recursos do Conselho de Recursos Tributários, Acórdão nº 10.656/E, rel. Conselheiro Henrique Machado Rodrigues de Azevedo, j. 14/8/2018) (inteiro teor anexo).’ Pois bem, feito um breve resumo da reorganização pretendida, a PBH validaria a incorporação das empresas (...), (...) e (...) pela (...) (consulente) sem a incidência de ITBI, já que, não custa repetir, trata-se de mera junção de empresas que pertencem aos mesmos três sócios com participações iguais? Esse questionamento prévio se justifica pois os sócios só irão operacionalizar a incorporação se essa operação não for tributável pelo ITBI (infelizmente, o custo do imposto inviabilizaria a reorganização pretendida).” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO É lícito e necessário gravar-se ordinariamente com o ITBI, não se lhe aplicando a imunidade de impostos a que alude o art. 156, § 2º, I, da Constituição da República, a incorporação de empresas do ramo imobiliário, cujas atividades preponderantes põem-se a retratar a compra, venda e ou locação de bens imoveis. Dito isso, tenho para mim, com a devida vênia, sujeitar-se à incidência do ITBI a incorporação ora descrita pela consulente, em nada se assemelhando ela ao caso outrora levado a julgamento em sede do Acórdão nº 10.656/E, rel. o Conselheiro Henrique Machado Rodrigues de Azevedo (julg. 14/8/2018, pub. 30/11/2019). Para o imperioso distinguishing, cumpre-me retrarar, primeiramente, a ementa do mencionado acórdão, verbis: “ITBI – TRANSFERÊNCIAS DE IMÓVEIS DECORRENTES DE OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO – INCORPORAÇÃO DE SUBSIDIÁRIA INTEGRAL E DE CONTROLADA – INCORPORADORA (ADQUIRENTE) QUE JÁ ERA POSSUIDORA DA TOTALIDADE DO CAPITAL DAS INCORPORADAS – EXTINÇÃO DAS INCORPORADAS – INEXISTÊNCIA DE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL DA INCORPORADORA COM AS OPERAÇÕES – AUSÊNCIA DE SINALAGMA E ONEROSIDADE – IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO, DE AFERIÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICA ESPECÍFICA CAPAZ DE ENSEJAR A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – NÃO PERFECTIBILIZAÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO MUNICIPAL – RECURSO ESPECIAL PROVIDO – REFORMA DA R. DECISÃO DA 3ª CÂMARA DO CRT, CONSUBSTANCIADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO, Nº 9.962. A alteração no registro imobiliário, apesar de consistir em aspecto formal indispensável para a ocorrência da transferência da propriedade de bens imóveis, não pode ser analisada isoladamente para fins de verificação da ocorrência do fato gerador do ITBI, sendo indispensável, no tocante ao critério material de sua regra-matriz de incidência, a verificação da existência de um negócio jurídico bilateral e oneroso. - Especificamente no caso dos autos, as transferências imobiliárias ocorreram em decorrência de rearranjos societários nas empresas controladas pela recorrente, sendo uma delas a sua subsidiária integral. A transmissão de patrimônio via incorporação dessas empresas, portanto, não constitui negócio jurídico bilateral e oneroso, não se perfectibilizando o fato gerador do ITBI. - Hipótese em que o Contribuinte sempre deteve a integralidade das ações das empresas detentoras dos imóveis (incorporadas), de modo que não houve qualquer aumento em seu capital social, evidenciando a ausência de caráter oneroso nas operações, mesmo porque, originariamente, tais operações sequer resultaram de um acordo de vontades, mas de uma decisão unilateral e soberana da empresa controladora. - Analisando-se os negócios jurídicos realizados pela recorrente em sua essência, sequer é possível captar a capacidade econômica necessária para a incidência tributária. Seus efeitos, nesse sentido, foram nulos, evidenciando a inocorrência do fato gerador do citado imposto municipal. - Recuso Especial provido, para reformar a decisão consubstanciada no acórdão recorrido, nº 9.962/3ª, e, consequentemente, julgar improcedentes os lançamentos de ITBI ora discutidos.” (Grifei) Ora, como se lê nos destaques que cuidei de fazer na ementa transcrita logo acima, de cuja sessão de julgamento, aliás, tive inclusive o ensejo de participar, atuando como Conselheiro Presidente, o caso examinado no Acórdão nº 10.656-E é absolutamente diverso da operação societária ora sugerida pela consulente. A uma, porque o Acórdão nº 10.656-E debruçou-se sobre incorporação resultante da extinção de uma empresa subsidiária integral, cujos imóveis já integravam, todos eles, ab initio, o ativo da própria empresa incorporadora (MRV Engenharia e Participações S/A). Nesse particular aspecto, leia-se novamente trecho do voto aqui mesmo já destacado pela própria consulente, verbis: “(...) a MRV Engenharia, ao incorporar a subsidiária, não adquire bens diferentes dos que já possuía, apenas ocorreu um rearranjo societário por questões atinentes à gestão do próprio empreendimento. Nesses moldes, não há que se falar na incidência do ITBI. Ora, tendo em vistas os pontos já levantados, resta claro que ocorreu a incorporação de empresas cujo capital social já pertencia à incorporadora, de forma que carecem as operações da substância econômica que ensejaria a incidência do imposto. Se formalmente nos respectivos registros houve a troca de proprietário, efetivamente a Recorrente sempre foi dona dos imóveis, ainda que indiretamente, inexistindo onerosidade.” (Grifei) Sob a ótica das Ciências Contábeis, portanto, a reorganização societária havida em sede do Acórdão nº 10.656-E retratou a ocorrência de um fato contábil meramente permutativo, não havendo ali sequer a aquisição de propriedade imobiliária! É dizer: o patrimônio imobiliário da empresa incorporadora não sofreu qualquer modificação quantitativa, quando da extinção da velha subsidiária integral, porquanto todos os respectivos imóveis, repito e enfatizo, já pertenciam a seu patrimônio originário! Inexistiu, ali, em última análise, a transmissão onerosa de uma propriedade imobiliária, conditio sine qua non para a incidência do ITBI! A duas, porque o caso do Acórdão nº 10.656-E resultou também da ocorrência de um simples ato interno de gestão, uma vez que a pessoa jurídica da incorporada sempre fora de integral propriedade da empresa incorporadora, inexistindo, daí, outrossim, o acordo de vontades (sinalagma) estritamente necessário à incidência do gravame municipal. A incorporação ora cogitada pela consulente, bem ao contrário, resultará na ocorrência de fatos contábeis de natureza modificativa, produzindo insofismável e substan-cial acréscimo no patrimônio da empresa incorporadora / adquirente, contribuinte do respectivo ITBI. Além disso, tal acréscimo patrimonial decorrerá também da celebração de negócios jurídicos onerosos translativos da propriedade imobiliária, pouco importanto, para tanto, a circunstância de os sócios das 4 (quatro) empresas serem rigorosamente as mesmas pessoas naturais, todas elas integrantes de um mesmo organismo famíliar. In casu, merecerá óbvia aplicação o disposto no art. 49-A do Código Civil: “Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.” (Grifei) Feitas as considerações acabadas de expor, sou pela incidência do ITBI na eventual incorporação das 3 (três) empresas referidas pela consulente, nos moldes por ela descritos nos presentes autos. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 25 de julho de 2022.
020/2022EMENTA IPTU – ISENÇÃO PARCIAL – LEI MUNICIPAL Nº 9.795/2009 – DECRETO MUNICIPAL Nº 14.183/2010 – PROGRAMA ESPORTE PARA TODOS – BENEFICIÁRIOS – AGREMIAÇÕES DESPORTIVAS E RECREATIVAS – IMÓVEIS PERTENCENTES A TERCEIROS - IMPOSSIBILIDADE. A isenção de IPTU trazida à estampa no art. 4º, II, da Lei Municipal nº 9.795, de 28 de dezembro de 2009, recai apenas sobre os complexos desportivos e recreativos pertencentes às próprias entidades beneficiárias, não se aplicando dito incentivo tributário relativamente a quaisquer imóveis pertencentes a terceiros. CONSULTA A Secretaria Municipal de Esportes e Lazer (SMEL) encaminha-nos questionamento sobre a possibilidade de se conceder o incentivo fiscal de IPTU a que alude a Lei Municipal nº 9.795, de 28 de dezembro de 2009, para entidade interessada em aderir ao Programa Esporte para Todos, tal como instituído pelo Decreto Municipal nº 14.183, de 10 de novembro de 2010. Esclarece o referido órgão público que a entidade requerente não se põe a exercer domínio pleno sobre quaisquer bens imóveis, limitando-se a utilizar, como comodatária, complexo desportivo e recreativo pertencente a terceira pessoa. RESPOSTA Reconheço, em caráter preliminar, possuir o órgão municipal consulente legitimidade para formular esta consulta, ex vi do art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim preceitua, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO A isenção parcial de IPTU trazida a lume pelo art. 4º, II, da Lei Municipal nº 9.795, de 28 de dezembro de 2009, restou assim expressamente definida pelo legislador belo-horizontino, verbis: “Art. 4º. O Executivo poderá conceder, anualmente, desconto de: (...) II – até 30% no pagamento do IPTU para imóvel pertencente a entidade desportiva e recreativa, na qual se situem seus complexos desportivos e recreativos, desde que estejam habilitados em programas de natureza social, educativa ou desportiva, previstos nas normas municipais, observados os termos e as condições definidos em regulamento. § 1º. Para fazer jus ao disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, o contribuinte deverá requerer o benefício à Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações no período de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência do fato gerador a que se refere o lançamento para o qual se pleiteia o benefício, permitida sua concessão de ofício, nos termos regulamentares.” (Grifei) A regulamentação do incentivo fiscal foi baixada pelo Decreto nº 14.183, de 10 de novembro de 2010, que assim também preceituou: “Art. 1º. Fica criado o Programa Esporte para Todos – PET – com a finalidade de conceder incentivo tributário a entidade desportiva ou recreativa que estejam [sic] habilitadas [sic] nos programas de natureza social, educativa ou desportiva previstos no Anexo I. (...) Art. 2º. O benefício será concedido aos imóveis utilizados para a prática de atividades desportivas e recreativas pertencentes às entidades a que se refere o art. 1º deste Decreto e está condicionado ao cumprimento das determinações estabelecidas em termos de adesão firmados para esse fim, observados os critérios orientadores previstos neste Decreto. (...).” (Grifei) Com efeito, versam os enunciados normativos acima transcritos sobre a instituição de benefício isencional condicionado à fiel e concomitante observância dos seguintes requisitos: (i) a isenção recairá apenas sobre os bens imóveis pertencentes às próprias entidades desportivas e recreativas, não se admitindo a aplicação do incentivo fiscal a imóveis de terceiros porventura utilizados; (ii) subordinar-se-á a fruição do benefício à apresentação de requerimento pela entidade interessada, a ser obrigatoriamente dirigido ao órgão fazendário competente, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ocorrência do fato gerador do IPTU, isto é, do dia 1º de janeiro do respectivo exercício fiscal. Finalmente, em se tratando da exegese de comando isencional, imperioso é obedecer o figurino do Código Tributário Nacional: “Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.” (Grifei) Ante o exposto, tenho para mim não ser possível estender a isenção parcial de IPTU a que se refere o art. 4º, II, da Lei Municipal nº 9.795, de 28 de dezembro de 2009, para os imóveis de terceiros porventura utilizados pelas agremiações desportivas ou recreativas. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 31 de julho de 2022.
021/2022ISSQN – LEIS DE INCENTIVO – FOMENTO À CULTURA – EMPREENDEDOR CULTURAL – ATIVIDADES EXECUTADAS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIRAS PESSOAS – INEXISTÊNCIA – FATO GERADOR DO ISSQN – INOCORRÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – IMPROPRIEDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume [sic] à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade con-tributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamen-te o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista) - Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em seu próprio benefício, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações da Federação brasileira: (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. - Tratando-se de situação alusiva à não-incidência do ISSQN, descabida é, portanto, a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. CONSULTA Eis, sinteticamente, o teor da presente consulta, verbis: “A Consulente é entidade atuante na área cultural, sendo que uma das formas de sua atuação é por meio da elaboração e execução de projetos culturais de sua própria iniciativa e titularidade, aprovados e realizados por meio das leis de incentivo à cultura, notadamente as Leis Federal de Incentivo à Cultura (Lei 8.313/1991) e Estadual de Incentivo à Cultura (Lei 22.944/2018). (...) (...) sendo a Consulente a idealizadora e a proponente (titular) de tais projetos culturais, e a gestora financeira deles, ela é a responsável por realizar pagamento a si própria pelas atribuições supra referidas. (...) Ocorre que os órgãos gestores das leis de incentivo à cultura (...) exigem a apresentação de nota fiscal ou documento equivalente para acobertar todo e qualquer pagamento realizado com recursos dos referidos projetos culturais, inclusive os realizados em favor do próprio proponente. (...) As dúvidas levantadas são as seguintes (...): a) Deve a Consulente emitir algum tipo de documento a si mesma, em decorrência do recebimento de remunerações diretamente aos projetos que é titular e que administra? Em caso afirmativo, qual seria esse documento? Seria legal a exigência de emissão de Notas Fiscais a si mesma? b) Haverá tributação de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) no momento em que a Consulente receber dela própria os pagamentos pelas atividades exercidas nos projetos?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A situação ora descrita pela consulente retrata hipótese concernente à não-incidência do ISSQN, restando daí inteiramente descabida a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. Leia-se, a propósito, o magistério de Misabel de Abreu Machado Derzi: “A doutrina e a jurisprudência extraem da Constituição as seguintes características da hipótese de incidência do tributo [ISS]: 1. a prestação de serviços configura uma utilidade (material ou imaterial), como execução de obrigação de fazer e não de dar coisa; 2. deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma pessoa (...)”. (Grifei) Assim também a doutrina de Aires Fernandino Barreto: “Do exame sistemático da Constituição – convém reiterar – serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial. Ressaltamos que se trata de esforço humano a terceiros. É inafastável a existência de dois pólos: alguém que desenvolve uma atividade humana em favor de outrem, aquele que o recebe. Se assim não for, não poderemos cogitar de serviço, porque ‘esforço para si próprio’ serviço não é. Não há aí serviço tributário à míngua de relação jurídica. Destacamos, ainda, o conteúdo econômico porque a Constituição afasta (em virtude do princípio da capacidade contributiva veiculado no § 1º do art. 145 da Constituição Federal), seja em relação ao ISS, seja em relação a quaisquer outros impostos, a tributação de fatos desprovidos deste conteúdo” (Grifei) Por fim, o mesmo entendimento é enfaticamente manifestado por Marcelo Caron Baptista, especialmente no que concerne à necessidade, para a concretização da h.i. do ISSQN, da celebração de um negócio jurídico bilateral e de natureza economicamente apreciável, apta a revelar pelo menos alguma manifestação de capacidade contributiva. Veja-se: “Como fixado anteriormente, o critério material somente pode ser definido como um comportamento humano representado por meio de um verbo pessoal transitivo. Isso remete o intérprete obrigatoriamente à conclusão de que somente a ação de pessoa que realiza serviço atende ao pressuposto científico adotado. O critério material do ISS identifica-se, em uma primeira aproximação, com a ação voltada à realização de um serviço. A expressão ‘realizar serviços’, porém, pode indicar uma ação em benefício do próprio agente, v.g., realizar um serviço de pintura da sua própria residência. Para o Direito Tributário, no entanto, a ação que perfaz o critério material de qualquer tributo há que revelar, ainda que presumivelmente, uma riqueza, da qual uma parcela será entregue ao Estado, de conformidade com a norma de incidência. Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de “serviço” em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. Não se nega, por outro lado, que um serviço realizado pelo ser humano em seu próprio benefício possa revelar riqueza passível de tributação. Adotando-se o mesmo exemplo acima citado, o de uma pessoa pintar a própria residência, admite-se que o imóvel se possa valorizar, permitindo a incidência ou o aumento da base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, se estiver situado no perímetro urbano do Município. Poderia, ainda, em tese – caso nesse sentido estivesse disposto na legislação vigente – em face do aumento patrimonial verificado, incidir sobre essa parcela, ou ao menos sobre parte dela, o Imposto sobre a renda da Pessoa Física – IRPF. Isso, no entanto, foge completamente do alcance da norma tributária do ISS. Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio. Chega-se então à primeira conclusão: o ISS somente pode incidir se houver realização de serviço para terceiro. Exige-se uma relação envolvendo, pelo menos, duas pessoas: o realizador e o tomador do serviço. (Grifei) Como se vê nos excertos doutrinários acabados de expor, os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de um negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em seu próprio benefício. Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em proveito de si mesmo, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem as Leis nos 6.498, de 29 de dezembro de 1993, e 11.010, de 23 de dezembro de 2016: i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito privado; ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. Ante todo o exposto, e versando a situação descrita pela consulente sobre hipótese de não-incidência do ISSQN, descabida será, portanto, a emissão de quaisquer Notas Fiscais de Serviços. A prestação de contas aos diversos órgãos governamentais deve realizar-se pela consulente através da emissão de simples recibos, cuja idoneidade haverá de ser oportunamente verificada, se for o caso, através do pormenorizado exame de sua escrita contábil, cujos livros devem estar revestidos de todas as formalidades intrínsecas e extrínsecas determinadas em lei. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 11 de julho de 2022.
022/2022ISSQN – LEIS DE INCENTIVO – FOMENTO À CULTURA – EMPREENDEDOR CULTURAL – ATIVIDADES EXECUTADAS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIRAS PESSOAS – INEXISTÊNCIA – FATO GERADOR DO ISSQN – INOCORRÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – IMPROPRIEDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume [sic] à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade con-tributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamen-te o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista) - Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em seu próprio benefício, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações da Federação brasileira: (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. - Tratando-se de situação alusiva à não-incidência do ISSQN, descabida é, portanto, a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. CONSULTA Eis, sinteticamente, o teor da presente consulta, verbis: “A Consulente é entidade atuante na área cultural, sendo que uma das formas de sua atuação é por meio da elaboração e execução de projetos culturais de sua própria iniciativa e titularidade, aprovados e realizados por meio das leis de incentivo à cultura, notadamente as Leis Federal de Incentivo à Cultura (Lei 8.313/1991) e Estadual de Incentivo à Cultura (Lei 22.944/2018). (...) (...) sendo a Consulente a idealizadora e a proponente (titular) de tais projetos culturais, e a gestora financeira deles, ela é a responsável por realizar pagamento a si própria pelas atribuições supra referidas. (...) Ocorre que os órgãos gestores das leis de incentivo à cultura (...) exigem a apresentação de nota fiscal ou documento equivalente para acobertar todo e qualquer pagamento realizado com recursos dos referidos projetos culturais, inclusive os realizados em favor do próprio proponente. (...) As dúvidas levantadas são as seguintes (...): a) Deve a Consulente emitir algum tipo de documento a si mesma, em decorrência do recebimento de remunerações diretamente aos projetos que é titular e que administra? Em caso afirmativo, qual seria esse documento? Seria legal a exigência de emissão de Notas Fiscais a si mesma? b) Haverá tributação de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) no momento em que a Consulente receber dela própria os pagamentos pelas atividades exercidas nos projetos?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A situação ora descrita pela consulente retrata hipótese concernente à não-incidência do ISSQN, restando daí inteiramente descabida a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. Leia-se, a propósito, o magistério de Misabel de Abreu Machado Derzi: “A doutrina e a jurisprudência extraem da Constituição as seguintes características da hipótese de incidência do tributo [ISS]: 1. a prestação de serviços configura uma utilidade (material ou imaterial), como execução de obrigação de fazer e não de dar coisa; 2. deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma pessoa (...)”. (Grifei) Assim também a doutrina de Aires Fernandino Barreto: “Do exame sistemático da Constituição – convém reiterar – serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial. Ressaltamos que se trata de esforço humano a terceiros. É inafastável a existência de dois pólos: alguém que desenvolve uma atividade humana em favor de outrem, aquele que o recebe. Se assim não for, não poderemos cogitar de serviço, porque ‘esforço para si próprio’ serviço não é. Não há aí serviço tributário à míngua de relação jurídica. Destacamos, ainda, o conteúdo econômico porque a Constituição afasta (em virtude do princípio da capacidade contributiva veiculado no § 1º do art. 145 da Constituição Federal), seja em relação ao ISS, seja em relação a quaisquer outros impostos, a tributação de fatos desprovidos deste conteúdo” (Grifei) Por fim, o mesmo entendimento é enfaticamente manifestado por Marcelo Caron Baptista, especialmente no que concerne à necessidade, para a concretização da h.i. do ISSQN, da celebração de um negócio jurídico bilateral e de natureza economicamente apreciável, apta a revelar pelo menos alguma manifestação de capacidade contributiva. Veja-se: “Como fixado anteriormente, o critério material somente pode ser definido como um comportamento humano representado por meio de um verbo pessoal transitivo. Isso remete o intérprete obrigatoriamente à conclusão de que somente a ação de pessoa que realiza serviço atende ao pressuposto científico adotado. O critério material do ISS identifica-se, em uma primeira aproximação, com a ação voltada à realização de um serviço. A expressão ‘realizar serviços’, porém, pode indicar uma ação em benefício do próprio agente, v.g., realizar um serviço de pintura da sua própria residência. Para o Direito Tributário, no entanto, a ação que perfaz o critério material de qualquer tributo há que revelar, ainda que presumivelmente, uma riqueza, da qual uma parcela será entregue ao Estado, de conformidade com a norma de incidência. Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de “serviço” em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. Não se nega, por outro lado, que um serviço realizado pelo ser humano em seu próprio benefício possa revelar riqueza passível de tributação. Adotando-se o mesmo exemplo acima citado, o de uma pessoa pintar a própria residência, admite-se que o imóvel se possa valorizar, permitindo a incidência ou o aumento da base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, se estiver situado no perímetro urbano do Município. Poderia, ainda, em tese – caso nesse sentido estivesse disposto na legislação vigente – em face do aumento patrimonial verificado, incidir sobre essa parcela, ou ao menos sobre parte dela, o Imposto sobre a renda da Pessoa Física – IRPF. Isso, no entanto, foge completamente do alcance da norma tributária do ISS. Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio. Chega-se então à primeira conclusão: o ISS somente pode incidir se houver realização de serviço para terceiro. Exige-se uma relação envolvendo, pelo menos, duas pessoas: o realizador e o tomador do serviço. (Grifei) Como se vê nos excertos doutrinários acabados de expor, os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de um negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em seu próprio benefício. Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em proveito de si mesmo, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem as Leis nos 6.498, de 29 de dezembro de 1993, e 11.010, de 23 de dezembro de 2016: i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito privado; ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. Ante todo o exposto, e versando a situação descrita pela consulente sobre hipótese de não-incidência do ISSQN, descabida será, portanto, a emissão de quaisquer Notas Fiscais de Serviços. A prestação de contas aos diversos órgãos governamentais deve realizar-se pela consulente através da emissão de simples recibos, cuja idoneidade haverá de ser oportunamente verificada, se for o caso, através do pormenorizado exame de sua escrita contábil, cujos livros devem estar revestidos de todas as formalidades intrínsecas e extrínsecas determinadas em lei. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 11 de julho de 2022.
023/2022EMENTA ISSQN – SERVIÇOS DE REPARAÇÃO, CONSERVAÇÃO E REFORMA DE EDIFÍCIOS – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ASPECTO ESPACIAL – SUJEITO ATIVO – MUNICÍPIO DE SITUAÇÃO DAS RESPECTIVAS EDIFICAÇÕES. Consoante o disposto no art. 3º, V, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, o ISSQN incidente sobre os atividades descritas no subitem 7.05 da Lista de Serviços deve ser recolhido para o Município onde se encontrarem localizadas as obras de reparação, reforma ou conservação dos respectivos bens imóveis. CONSULTA Assim restou formulada a presente consulta, verbis: “(...), empresa estabelecida na cidade de Belo Horizonte, Minas Gerais, (...), incrita com CNPJ nº (...) e Incrição Municipal nº (...), com atividades de perfuração de poços artesianos e sua instalação, perfuração em geral, comércio de equipamentos hidráulicos, elétricos e afins, conserto de equipamentos elétricos e hidráulicos, montagens hidráulicas e comércio de painéis elétricos, represen-tação comercial de terceiros, serviços de outorga e construção civil em geral. Vem expor e requerer: (...) está com contrato de prestação de serviços para reforma de prédios residenciais e galpões, não em Belo Horizonte. O serviço será em outro Município: Reconstrução; Recuperação estrutural; Instalações prediais; Gesso; Pintura e revestimento; Revisão e conserto da parte hidráulica e elétrica. Diante do exposto acima, vimos solicitar informação: com base na Lei 116 e 157, o imposto ISSQN será devido no local obra ou para a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A questão jurídica trazida a lume pela consulente é deveras trivial! Em se tratando dos serviços descritos no subitem 7.05 da listagem anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, o ISSQN deve ser recolhido para o Município onde se encontrarem situadas as obras de reparação, reforma ou conservação das respectivas edificações. Leia-se os enunciados normativos aplicáveis à espécie: “Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (...) V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; (...) Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003: (...) 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).” (Grifei) É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 25 de julho de 2022.
024/2022EMENTA CONTRATO TER-MG Nº 004/22 – SEI Nº 0010638-84.2020.6.13.8000 – ISSQN – DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS COMPUTACIONAIS – ASSESSORIA E SUPORTE TÉCNICO EM INFORMÁTICA – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – SUJEITO ATIVO – MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, RIO GRANDE DO SUL. Pertence ao Município de Porto Alegre o produto da arrecadação do ISSQN incidente sobre os serviços de desenvolvimento de sistemas computacionais, assessoria e suporte técnico em informática trazidos a lume por força do Contrato nº 004/22 – TREMG, SEI nº 0010638-84.2020.6.13.8000, ex vi da regra geral de incidência posta no art. 3º, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2002. - Atividades tipificados, respectivamente, nos subitens 1.02, 1.06 e 1.07 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. CONSULTA Indaga-nos o Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais sobre a adequada qualificação e os efeitos fiscais a serem conferidos ao Contrato TER-MG nº 004/22, SEI nº 0010638-84.2020.6.13.8000. Assim o teor da respectiva consulta, verbis: “Sou o responsável contábil-financeiro do TRE/MG, com sede em Belo Horizonte. Estamos com uma nova contratação de serviços de informática. O trabalho é totalmente executado de forma remota. A empresa alega que o ISSQN é devido no Município da sede do prestador – Porto Alegre/RS. Encaminho o contrato celebrado entre as partes para manifestação da Prefeitura de Belo Horizonte sobre o local onde o ISSQN é devido e qual o item da lista de serviços da LC 116/03 deve ser informado na NFS-e.” RESPOSTA Reconheço, em caráter preliminar, possuir o órgão municipal consulente legitimidade para formular esta consulta, ex vi do art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim preceitua, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO Examinado-se o instrumento contratual trazido à colação pela ora consulente, lê-se, em sua Cláusula Primeira, o seguinte propósito negocial: “O objeto do presente contrato é a prestação dos serviços na área de apoio ao desenvolvimento e à sustentação de sistemas transacionais e de inteligência de dados, bem como na área de análise de negócio, pelo modelo híbrido (NMS+UST), a fim de atender às demandas do CONTRATANTE com uso de práticas ágeis e de gestão de serviços, com observância dos ANEXOS do presente instrumento.” Ditas atividades são assim descritas no Anexo I, verbis Vê-se, pois, que o objeto, causa ou atividade-fim do referido vínculo contratual diz com as seguintes atividades, cada qual tipificada nos respectivos subitens da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003: (i) 1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas; (ii) 1.06 – Assessoria e consultoria em informática, e (iii) 1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados. O ISSQN incidente sobre os mencionados serviços deverá ser recolhido em favor do ente federativo onde estiver localizado o estabelecimento prestador, ex vi do disposto no art. 3º, , da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, verbis: “Art. .3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:” (Grifei) Ante o exposto, tenho para mim assistir inteira razão ao prestador dos respectivos serviços, cabendo o produto da arrecadação do ISSQN incidente sobre o Contrato TER-MG nº 004/22, SEI nº 0010638-84.2020.6.13.8000, ao Município de Porto Alegre, Rio Grande do Sul. Belo Horizonte, 31 de julho de 2022.
025/2022EMENTA ISSQN – LEIS DE INCENTIVO – FOMENTO À CULTURA – EMPREENDEDOR CULTURAL – ATIVIDADES EXECUTADAS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIRAS PESSOAS – INEXISTÊNCIA – FATO GERADOR DO ISSQN – INOCORRÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – IMPROPRIEDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista) - Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em seu próprio benefício, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações da Federação brasileira: (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. - Tratando-se de situação alusiva à não-incidência do ISSQN, descabida é, portanto, a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. CONSULTA Eis, sinteticamente, o teor da presente consulta, verbis: “A Consulente é entidade atuante na área cultural, sendo que uma das formas de sua atuação é por meio da elaboração e execução de projetos culturais de sua própria iniciativa e titularidade, aprovados e realizados por meio das leis de incentivo à cultura, notadamente a Lei Federal de Incentivo à Cultura (Lei nº 8.313/1991). (...) (...) sendo a Consulente a idealizadora e a proponente (titular) de tais projetos culturais, e a gestora financeira deles, ela é a responsável por realizar pagamento a si própria pelas atribuições supra referidas. (...) Ocorre que os órgãos gestores das leis de incentivoà cultura (...) exigem a aresentação de nota fiscal ou documento equivalente para acobertar todo e qualquer pagamento realizado com recursos dos referidos projetos culturais, inclusive os realizados em favor do próprio proponente. (...) As dúvidas levantadas são as seguintes (...): a) Deve a Consulente emitir algum tipo de de documento a si mesma, em decorrência do recebimento de remunerações diretamente aos projetos que é titular e que administra? Em caso afirmativo, qual seria esse documento? Seria legal a exigência de emissão de Notas Fiscais a si mesma? b) Haverá tributação de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) no momento em que a Consulente receber dela própria os pagamentos pelas atividades exercidas nos projetos?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A situação ora descrita pela consulente retrata hipótese concernente à não-incidência do ISSQN, restando daí inteiramente descabida a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. Leia-se, a propósito, o magistério de Misabel de Abreu Machado Derzi: “A doutrina e a jurisprudência extraem da Constituição as seguintes características da hipótese de incidência do tributo [ISS]: 1. a prestação de serviços configura uma utilidade (material ou imaterial), como execução de obrigação de fazer e não de dar coisa; 2. deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma pessoa (...)”. (Grifei) Assim também a doutrina de Aires Fernandino Barreto: “Do exame sistemático da Constituição – convém reiterar – serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial. Ressaltamos que se trata de esforço humano a terceiros. É inafastável a existência de dois pólos: alguém que desenvolve uma atividade humana em favor de outrem, aquele que o recebe. Se assim não for, não poderemos cogitar de serviço, porque ‘esforço para si próprio’ serviço não é. Não há aí serviço tributário à míngua de relação jurídica. Destacamos, ainda, o conteúdo econômico porque a Constituição afasta (em virtude do princípio da capacidade contributiva veiculado no § 1º do art. 145 da Constituição Federal), seja em relação ao ISS, seja em relação a quaisquer outros impostos, a tributação de fatos desprovidos deste conteúdo” (Grifei) Por fim, o mesmo entendimento é enfaticamente manifestado por Marcelo Caron Baptista, especialmente no que concerne à necessidade, para a concretização da h.i. do ISSQN, da celebração de um negócio jurídico bilateral e de natureza economicamente apreciável, apta a revelar pelo menos alguma manifestação de capacidade contributiva. Veja-se: “Como fixado anteriormente, o critério material somente pode ser definido como um comportamento humano representado por meio de um verbo pessoal transitivo. Isso remete o intérprete obrigatoriamente à conclusão de que somente a ação de pessoa que realiza serviço atende ao pressuposto científico adotado. O critério material do ISS identifica-se, em uma primeira aproximação, com a ação voltada à realização de um serviço. A expressão ‘realizar serviços’, porém, pode indicar uma ação em benefício do próprio agente, v.g., realizar um serviço de pintura da sua própria residência. Para o Direito Tributário, no entanto, a ação que perfaz o critério material de qualquer tributo há que revelar, ainda que presumivelmente, uma riqueza, da qual uma parcela será entregue ao Estado, de conformidade com a norma de incidência. Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de “serviço” em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. Não se nega, por outro lado, que um serviço realizado pelo ser humano em seu próprio benefício possa revelar riqueza passível de tributação. Adotando-se o mesmo exemplo acima citado, o de uma pessoa pintar a própria residência, admite-se que o imóvel se possa valorizar, permitindo a incidência ou o aumento da base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, se estiver situado no perímetro urbano do Município. Poderia, ainda, em tese – caso nesse sentido estivesse disposto na legislação vigente – em face do aumento patrimonial verificado, incidir sobre essa parcela, ou ao menos sobre parte dela, o Imposto sobre a renda da Pessoa Física – IRPF. Isso, no entanto, foge completamente do alcance da norma tributária do ISS. Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio. Chega-se então à primeira conclusão: o ISS somente pode incidir se houver realização de serviço para terceiro. Exige-se uma relação envolvendo, pelo menos, duas pessoas: o realizador e o tomador do serviço. (Grifei) Como se vê nos excertos doutrinários acabados de expor, os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de um negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em seu próprio benefício. Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em proveito de si mesmo, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações em vigor na Federação brasileira, inclusive a Lei Federal nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (“Lei Rouanet”): i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito privado; ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. Ante todo o exposto, e versando a situação descrita pela consulente sobre hipótese de não-incidência do ISSQN, descabida será, portanto, a emissão de quaisquer Notas Fiscais de Serviços. A prestação de contas aos diversos órgãos governamenteais deve realizar-se pela consulente através da emissão de simples recibos, cuja idoneidade haverá de ser oportunamente verificada, se for o caso, através do pormenorizado exame de sua escrita contábil, cujos livros devem estar revestidos de todas as formalidades intrínsecas e extrínsicas determinadas em lei. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 3 de agosto de 2022.
026/2022EMENTA ISSQN – LEIS DE INCENTIVO – FOMENTO À CULTURA – EMPREENDEDOR CULTURAL – ATIVIDADES EXECUTADAS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIRAS PESSOAS – INEXISTÊNCIA – FATO GERADOR DO ISSQN – INOCORRÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – IMPROPRIEDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista) - Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em seu próprio benefício, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações da Federação brasileira: (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. - Tratando-se de situação alusiva à não-incidência do ISSQN, descabida é, portanto, a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. CONSULTA Eis, sinteticamente, o teor da presente consulta, verbis: “A Consulente é entidade atuante na área cultural, sendo que uma das formas de sua atuação é por meio da elaboração e execução de projetos culturais de sua própria iniciativa e titularidade, aprovados e realizados por meio das leis de incentivo à cultura, notadamente a Lei Federal de Incentivo à Cultura (Lei nº 8.313/1991). (...) (...) sendo a Consulente a idealizadora e a proponente (titular) de tais projetos culturais, e a gestora financeira deles, ela é a responsável por realizar pagamento a si própria pelas atribuições supra referidas. (...) Ocorre que os órgãos gestores das leis de incentivoà cultura (...) exigem a aresentação de nota fiscal ou documento equivalente para acobertar todo e qualquer pagamento realizado com recursos dos referidos projetos culturais, inclusive os realizados em favor do próprio proponente. (...) As dúvidas levantadas são as seguintes (...): a) Deve a Consulente emitir algum tipo de de documento a si mesma, em decorrência do recebimento de remunerações diretamente aos projetos que é titular e que administra? Em caso afirmativo, qual seria esse documento? Seria legal a exigência de emissão de Notas Fiscais a si mesma? b) Haverá tributação de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) no momento em que a Consulente receber dela própria os pagamentos pelas atividades exercidas nos projetos?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A situação ora descrita pela consulente retrata hipótese concernente à não-incidência do ISSQN, restando daí inteiramente descabida a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. Leia-se, a propósito, o magistério de Misabel de Abreu Machado Derzi: “A doutrina e a jurisprudência extraem da Constituição as seguintes características da hipótese de incidência do tributo [ISS]: 1. a prestação de serviços configura uma utilidade (material ou imaterial), como execução de obrigação de fazer e não de dar coisa; 2. deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma pessoa (...)”. (Grifei) Assim também a doutrina de Aires Fernandino Barreto: “Do exame sistemático da Constituição – convém reiterar – serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendende a produzir uma utilidade material ou imaterial. Ressaltamos que se trata de esforço humano a terceiros. É inafastável a existência de dois pólos: alguém que desenvolve uma atividade humana em favor de outrem, aquele que o recebe. Se assim não for, não poderemos cogitar de serviço, porque ‘esforço para si próprio’ serviço não é. Não há aí serviço tributário à míngua de relação jurídica. Destacamos, ainda, o conteúdo econômico porque a Constituição afasta (em virtude do princípio da capacidade contributiva veiculado no § 1º do art. 145 da Constituição Federal), seja em relação ao ISS, seja em relação a quaisquer outros impostos, a tributação de fatos desprovidos deste conteúdo” (Grifei) Por fim, o mesmo entendimento é enfaticamente manifestado por Marcelo Caron Baptista, especialmente no que concerne à necessidade, para a concretização da h.i. do ISSQN, da celebração de um negócio jurídico bilateral e de natureza economicamente apreciável, apta a revelar pelo menos alguma manifestação de capacidade contributiva. Veja-se: “Como fixado anteriormente, o critério material somente pode ser definido como um comportamento humano representado por meio de um verbo pessoal transitivo. Isso remete o intérprete obrigatoriamente à conclusão de que somente a ação de pessoa que realiza serviço atende ao pressuposto científico adotado. O critério material do ISS identifica-se, em uma primeira aproximação, com a ação voltada à realização de um serviço. A expressão ‘realizar serviços’, porém, pode indicar uma ação em benefício do próprio agente, v.g., realizar um serviço de pintura da sua própria residência. Para o Direito Tributário, no entanto, a ação que perfaz o critério material de qualquer tributo há que revelar, ainda que presumivelmente, uma riqueza, da qual uma parcela será entregue ao Estado, de conformidade com a norma de incidência. Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de “serviço” em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. Não se nega, por outro lado, que um serviço realizado pelo ser humano em seu próprio benefício possa revelar riqueza passível de tributação. Adotando-se o mesmo exemplo acima citado, o de uma pessoa pintar a própria residência, admite-se que o imóvel se possa valorizar, permitindo a incidência ou o aumento da base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, se estiver situado no perímetro urbano do Município. Poderia, ainda, em tese – caso nesse sentido estivesse disposto na legislação vigente – em face do aumento patrimonial verificado, incidir sobre essa parcela, ou ao menos sobre parte dela, o Imposto sobre a renda da Pessoa Física – IRPF. Isso, no entanto, foge completamente do alcance da norma tributária do ISS. Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio. Chega-se então à primeira conclusão: o ISS somente pode incidir se houver realização de serviço para terceiro. Exige-se uma relação envolvendo, pelo menos, duas pessoas: o realizador e o tomador do serviço. (Grifei) Como se vê nos excertos doutrinários acabados de expor, os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de um negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em seu próprio benefício. Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em proveito de si mesmo, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações em vigor na Federação brasileira, inclusive a Lei Federal nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (“Lei Rouanet”): i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito privado; ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. Ante todo o exposto, e versando a situação descrita pela consulente sobre hipótese de não-incidência do ISSQN, descabida será, portanto, a emissão de quaisquer Notas Fiscais de Serviços. A prestação de contas aos diversos órgãos governamenteais deve realizar-se pela consulente através da emissão de simples recibos, cuja idoneidade haverá de ser oportunamente verificada, se for o caso, através do pormenorizado exame de sua escrita contábil, cujos livros devem estar revestidos de todas as formalidades intrínsecas e extrínsecas determinadas em lei. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 3 de agosto de 2022.
027/2022EMENTA ISSQN – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS (NFS) – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS ELETRÔNICA (NFS-e) – POSSE E EMISSÃO – OBRIGATORIEDADE. Salvo disposição expressa em sentido contrário, encontram-se os contribuintes do ISSQN irremediavelmente obrigados a possuir e a emitir ao menos Notas Fiscais de Serviços (NFS) em papel, de sorte a acobertar a prestação de todos os seus serviços, bem como o recebimento de adiantamentos, mensalidades, sinais ou de quaisquer outros valores a eles concernentes. Inteligência dos arts. 1º, XXIV, 31, I, e 48 do Regulamento do ISSQN, aprovado pelo Decreto nº 17.174, de 27 de setembro de 2019. - A emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônicas (NFS-e) é, portanto, facultativa, a não ser nas hipóteses descritas no art. 3º da Portaria SMF nº 008, de 30 de junho de 2009, quando o uso do referido documento fiscal eletrônico será compulsório, para as pessoas e nas condições ali estabelecidas. CONSULTA Eis o teor da presente consulta, verbis: “Possuo um consultório onde atuo atendendo consultas nutricionais. Gostaria de saber sobre a obrigatoriedade da emissão da nota fiscal eletrônica. No mercado onde atuo, o comum é a emissão do recibo de prestação de serviços. Nem meus outros colegas de profissão, clínicas onde trabalhei emitem a nota. Gostaria de entender sobre a obrigatoriedade da mesma ou se um recibo de prestação de serviços atenderia para implantar corretamente em minha empresa, pois minha contadora insiste que devo emitir nota fiscal eletrônica.” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Trata-se a consulente de sociedade empresária, cujo objetivo consiste na prestação dos serviços previstos no CNAE nº 8650-0/02, a saber, “Atividades de Profissionais da Nutrição”. Com efeito, não restam dúvidas de que a consulente sujeita-se ao menos à posse e à emissão de Notas Fiscais de Serviços em papel (NFS), ex vi dos arts. 1º, XXIV, 31, I, e 48 do Regulamento do ISSQN, aprovado pelo Decreto nº 17.174, de 27 de setembro de 2019, verbis: “Art. 1º. Para os efeitos deste Regulamento, entende-se por: (...) XXIV – NFS: Nota Fiscal de Serviços; (...) Art. 31. Os sujeitos passivos do ISSQN, salvo disposição expressa em contrário, são obrigados a possuir e a emitir, conforme o caso, e nos termos deste Regulamento, os seguintes documentos fiscais: I – NFS; II – IF; III – Declaração Fiscal Eletrônica. Parágrafo único. Os documentos fiscais referidos nos incisos I e II do caput, quando não emitidos eletronicamente, serão extraídos por decalques ou carbonos, devendo ser manuscritos a tinta ou preenchidos por processo informatizado, com indicação legível em todas as vias. (...) Art. 48. A NFS, conforme o caso, será emitida sempre que: I – for concluída a prestação do serviço; II – for concluída a execução de qualquer etapa ou parte do serviço; III – forem recebidos adiantamentos, mensalidades, sinais ou outros valores referentes à prestação do serviço. § 1º. O disposto neste artigo aplica-se igualmente, se for o caso, às pessoas jurídicas que: I – gozem de isenção, salvo na hipótese de concessionárias de transporte coletivo urbano; II – tenham imunidade tributária reconhecida pelo Município; III – recolham o ISSQN no regime exceptivo das sociedades de profissionais. § 2º. As empresas que recolhem o ISSQN no regime de estimativa ficam dispensadas da emissão da NFS, exceto quando o documento fiscal for solicitado pelo tomador dos serviços.” (Grifei) Por outro lado, no que concerne à eventual obrigatoriedade de possuir e emitir Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e, merece observância a Portaria SMF nº 008, de 30 de junho de 2009, que assim disciplina, verbis: Art. 3°. Ficam obrigados a emitir a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e – os prestadores de serviço cadastrados em qualquer um dos códigos CNAE constantes dos anexos I, II e III desta Portaria, que obtenham receita anual com a prestação de serviços sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, neste Município ou não, em valor igual ou superior à R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), apurada no exercício financeiro correspondente ao ano civil imediatamente anterior ao da prestação do serviço. § 1º. Excluem-se da obrigação de que trata este artigo: I – o prestador do serviço cujas atividades sejam todas enquadradas no regime de recolhimento do ISSQN por estimativa; II – a instituição financeira ou equiparada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil; III – o concessionário de serviço público de telefonia, energia elétrica, água e esgoto e transporte coletivo de passageiros; IV – os prestadores de serviços sujeitos à emissão de nota fiscal de serviços série C, D, E, e Ingresso Fiscal autorizado. § 2º. A obrigação de que trata este artigo entrará em vigor a partir de: I – 1º de novembro de 2.009, para os prestadores de serviço cadastrados em qualquer um dos códigos CNAE constantes do anexo I. II – 1º de novembro de 2.009, para os prestadores de serviço cadastrados em qualquer um dos códigos CNAE constantes do anexo II. III – 1º de janeiro de 2.010, para os prestadores de serviço cadastrados em qualquer um dos códigos CNAE constantes do anexo III. § 3º. O valor estabelecido no caput deste artigo corresponderá, quando for o caso, ao somatório do valor das receitas de serviços de todos os estabelecimentos do prestador situados no Município. § 4º. No interesse da Administração Tributária Municipal e mediante ato do Gerente de Tributos Mobiliários, atividades ou contribuintes poderão ser dispensados ou enquadrados em regime especial de emissão da NFS-e. § 5º. O prestador de serviços obrigado à emissão de NFS-e ou ainda que a emita por opção, deverá fazê-lo para todos os serviços prestados, sendo vedada a utilização de outro documento fiscal, ressalvadas as excepcionais situações de indisponibilidade ou inacessibilidade dos serviços de geração da NFS-e. § 6º. O valor de referência contido no caput deste artigo não sofrerá atualização anual prevista no art. 14 da Lei 8.147 de 29 de dezembro de 2000. (...) ANEXO II – Obrigatoriedade da NFS-e a partir de 01/11/2009 Código de Atividade CNAE 2.0 CÓDIGO DESCRIÇÃO (...) 8650-0/02-00 Atividades Profissionais da Nutrição.” (Grifei) Encontra-se daí a consulente irremediavelmente obrigada a possuir e a emitir ao menos Notas Fiscais de Serviços em papel (NFS), de maneira a acobertar todos os serviços de nutricionista por ela prestados, vedada a emissão de simples recibos, o que, aliás, configurar-se-ia em flagrante ilícito tributário, sujeito inclusive a penalizações administrativas, e, sendo o caso, até mesmo de ordem criminal. Todavia, para saber se a consulente é obrigada à emissão de Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas – NFS-e, mostra-se imperioso averiguar sua receita anual de prestação de serviços, consoante os termos do já citado art. 3º, caput, da Portaria SMF nº 008/2009. Caso a mencionada receita seja igual ou superior à importância de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), a consulente deverá então cessar, se for o caso, a emissão dos documentos fiscais em papel (NFS), e, assim, iniciar a transmissão das respectivas Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas (NFS-e). Não sendo a sua receita anual de serviços igual ou superior aos R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) previstos na Portaria SMF nº 008/2009, o uso das Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas (NFS-e) será então facultativo por parte da consulente. Por fim, à guisa de derradeira conclusão, recomenda-se à consulente redobrada atenção quanto a iminente alteração a ser levada a cabo nos regulamentos acima transcritos, uma vez o Fisco belo-horizontino está em vias de extinguir todos os documentos fiscais em papel, restando incólume, oportunamente, apenas o uso exclusivo das Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas – NFS-e. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 9 de agosto de 2022.
028/2022EMENTA SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL – EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM CARÁTER PESSOAL – REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL – NATUREZA MERAMENTE DECLARATÓRIA – SOCIEDADE SIMPLES – CONFIGURAÇÃO. Não se considera empresária a sociedade limitada unipessoal dedicada à prestação de serviços intelectuais, ainda quando levada a registro na Junta Comercial, desde que o único sócio da correspondente pessoa jurídica venha a prestar, ele mesmo, em caráter eminentemente pessoal, os respectivos serviços, mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores de mesma habilitação legal. - O registro nas Juntas Comerciais não ostenta natureza constitutiva. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “O registro na Junta Comercial, embora obrigatório (Lei nº. 10.406, art. 967), não é constitutivo, mas simplesmente declaratório da qualidade de empresário. Pelo menos por enquanto. [...] Mas, considerando nosso Direito Positivo atual, se houver prova de que o inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) não exercita, profissionalmente, atividade própria de empresário, não adquire ele a condição de empresário” (José Maria Rocha Filho) - Inteligência dos arts. 966, Parágrafo Único, 967, 968 e 1150 a 1154, todos da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). ISSQN – SERVIÇOS CONTÁBEIS – SOCIEDADE SIMPLES, LIMITADA E UNIPESSOAL OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL – BASE DE CÁLCULO – ALÍQUOTA FIXA – LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, ART. 18, §§ 5-B, XIV, E 22-A – LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003, ART. 13, “CAPUT”, E SEUS §§ 1º AO 5°. A prestação de serviços contábeis por sociedade simples, constituída, exclusivamente, por um único profissional legalmente habilitado, sob a forma de sociedade limitada e unipessoal, nos termos do que dispõe o art. 1.052, § 1º, do Código Civil brasileiro, com a redação que lhe a Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, faz jus à incidência da alíquota fixa a que alude o art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968. - Em casos como tais, mesmo tendo o contribuinte optado pelo regime do Simples Nacional, deve a base de cálculo do ISSQN ser mensurada, a cada mês-calendário, conforme o disposto no art. 13, caput, e seus §§ 1º ao 5º, todos da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. - Inteligência do art. 18, § 22-A, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. CONSULTA Assim o teor da presente consulta, verbis: “Meu escritório de contabilidade é uma 206-2 – Sociedade Empresária Limitada optante pelo Simples Nacional que presta os serviços de 69.20-6-01 - Atividades de contabilidade e 69.20-6-02 - Atividades de consultoria e auditoria contábil e tributária. Então gostaria de saber se meu escritório é obrigado a recolher o ISS em guia com o valor fixo pela quantidade de profissionais liberais ou por uma alíquota fixa; ou se posso recolher o ISS diretamente na guia do Simples Nacional (DAS). Conforme exigência do serviço, meu e-mail de contato é (...) e em anexo o contrato social da minha empresa. Desde já agradeço.” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Em primeiro lugar, torna-se imperioso esclarecer que a sociedade consulente não parece ostentar natureza empresária, a despeito de haver sido registrada na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, e, além disso, dessa maneira também haver sido qualificada pelo signatário da petição inicial. Esta GENOT já se manifestou sobre tema em apreço, em sede da Solução de Consulta nº 018/2021, nos seguintes termos, verbis: “No Brasil, tem-se por empresário aquele a exercer, em caráter habitual, quaisquer atividades organizadas para a produção ou a circulação de bens ou serviços, e que tenha registro prévio perante a Junta Comercial do respectivo Estado da Federação. Por outro lado, não será empresário quem se dedicar a profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo quando auxiliado pelo concurso de outras pessoas, salvo quando o exercício da respectiva profissão constituir elemento de empresa. O registro na Junta Comercial, a seu turno, não ostenta natureza constitutiva, como já se incumbiu de assentar a mais autorizada doutrina brasileira. Noutras palavras, mesmo após o advento do Código Civil de 2002, permanece dito registro apto tão-somente a declarar o status quo de empresário, restando a natureza da pessoa jurídica exclusivamente conformada, ex lege, por seu objetivo social. O registro na Junta Comerial é, em última análise, um ato jurídico meramente declaratório, não conferindo à consulente, por si só, a condição de sociedade empresária. Eis o magistério da referida doutrina: ‘Considera-se empresário, no Brasil, quem exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, de forma profissional, e que tenha registro prévio perante a Junta Comercial. Quanto ao registro, recorrendo-se à história do Direito Comercial, vê-se que, em seus primórdios, a mercancia dependia não só da prática de ato de comércio, mas também do registro perante a corporação de ofício, situação que foi alterada pelo Código Napoleônico, ao adotar o critério objetivo de identificação do comerciante, suprimindo o registro corporativo. No Brasil, o Código Comercial, de 1850, estabelecia a facultatividade do registro do comerciante, mas sua falta implicava restrições ao pleno exercício de prerrogativas do comerciante regular. Não era o registro, pois, que conferia o status de comerciante a alguém, vez que era entendido por comerciante aquele que habitualmente praticasse atos de comércio. João Eunápio Borges já ensinava que o registro era teoricamente facultativo, mas praticamente obrigatório. Além de facultativo, o registro apenas declarava a condição de comerciante. Wille Duarte Costa é taxativo ao ensinar que ‘o registro não é constitutivo de direito entre nós e, quando muito, pode servir como princípio de prova da qualidade de comerciante.’ Hodiernamente, voltou-se ao registro obrigatório, mas sem se prever sanções diretas à sua ausência; há apenas obstáculos a prerrogativas conferidas aos empresários regularmente registrados, v.g., impedimento ao requerimento de falência de outrem ou de sua própria recuperação, confusão entre a pessoa do sócio e a sociedade, e terá a pecha de irregular. A partir do registro – a ser implementado antes do início da atividade –, a pessoa passa a gozar das prerrogativas próprias do empresário (art. 967 do Código Civil). Porém, quanto aos efeitos do registro nada foi mudado, permanecendo tão somente declaratório da condição de empresário, porque apenas o registro perante a Junta Comercial não confere à pessoa a condição de empresário. Sobre isso, pondera o Prof. José Maria Rocha Filho: ‘O registro na Junta Comercial, embora obrigatório (Lei n. 10.406, art. 967), não é constitutivo, mas simplesmente declaratório da qualidade de empresário. Pelo menos por enquanto. [...] Mas, considerando nosso Direito Positivo atual, se houver prova de que o inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) não exercita, profissionalmente, atividade própria de empresário, não adquire ele a condição de empresário.’ Em sentido semelhante se pronunciou o, àquele tempo, Min. Vicente Cernicchiaro, do Superior Tribunal de Justiça. A natureza da sociedade, então, é definida pelo objetivo social. O registro no órgão competente é meramente declaratório. Faltando-lhe o efeito constitutivo, decisiva é a atividade final. Mesmo no caso do produtor rural não se pode pensar que o registro seja constitutivo, pois este serve para confirmá-lo, declará-lo empresário, submetendo-o às normas do Direito Comercial. Conforme lição de Luiz Tzirulnik, ‘o empresário rural só terá a qualidade efetiva de empresário mediante o exercício da atividade, já que o registro, embora seja obrigação legal, não é pressuposto para a confirmação da qualidade de empresário.’ Portanto, resta evidente a necessidade do registro. Mas, apenas o registro perante a Junta Comercial não confere a ninguém a condição de empresário, vez que imperioso o exercício de atividade com caráter empresarial, o que evidencia, cabalmente, o efeito declaratório do Registro do Comércio. Afinal, se a pessoa só tem o registro, sem exercer a atividade, ela não poderá ser considerada empresária, efetivamente, nos termos dos arts. 966 e 967 do atual Código Civil brasileiro.” (ROCHA, Gustavo Ribeiro. O efeito declaratório do registro mercantil. In: Dom Total. Revista Eletrônica da Escola de Direito Dom Helder Câmara. Disponível em: Acesso em 30 de junho de 2021, às 16h37min – Grifei) Ante o exposto, não se considerará empresária a sociedade limitada unipessoal dedicada à prestação de serviços contábeis, ainda quando levada a registro na Junta Comercial, desde que o único sócio da consulente venha a prestar, ele mesmo, em caráter eminentemente pessoal, os respectivos serviços, mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores de mesma habilitação legal. Uma vez atendido fielmente o requisito acabado de expor, restará então configurada a existência de uma sociedade simples, podendo então a consulente recolher o ISSQN pela alíquota fixa estabelecida em lei.” (Grifei) Feitas as considerações acabadas de expor, temos que a sociedade unipessoal consulente declarou como seu propósito societário as seguintes atividades, consoante se depreende da Cláusula Segunda de seu ato constitutivo, verbis: “Cláusula Segunda – O objeto social será prestação de serviços contábeis, prestação de serviços de perícia contábil, prestação de serviço de consultoria contábil e tributária.” Com efeito, às luzes da Solução de Consulta nº 018/2021, caso o único sócio da pessoa jurídica consulente venha a prestar aqueles serviços contábeis em caráter pessoal, mesmo com o concurso de auxiliares de idêntica habilitação legal, estaremos, pois, diante de uma sociedade simples, e, portanto, o ISSQN deverá ser calculado pelo uso da alíquota fixa, isto é, pelo número de profissionais, e não mediante o uso de alíquota ad valorem, incidente sobre o valor da receita bruta de serviços. Todavia, é preciso deixar muito clara a ressalva que já nos incumbíramos de estabelecer na mesma Solução de Conulta nº 018/2021, verbis: “Em sentido contrário, retratando o exercício da profissão mero elemento de empresa, isto é, caso o único sócio da consulente venha a se dedicar tão-somente às atividades de gestão da respectiva pessoa jurídica, deixando de prestar, ele próprio, em caráter pessoal, os ditos serviços contábeis, nos termos do que preceitua o art. 966, Parágrafo único, do Código Civil, estaremos então diante de uma sociedade empresária, devendo pois a consulente recolher o ISSQN pelo regime ordinário de tributação, consoante o emprego da respectiva alíquota ad valorem, a incidir sobre a receita bruta de prestação de serviços.”.” De qualquer modo, continuaremos a solucionar a presente quaestio juris, partindo da premissa segundo a qual a sociedade consulente não ostenta natureza empresarial. Ressaltamos, pois, desde logo, que, nos termos do que dispõe o art. 18, § 5º-B, XIV, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2003, a consulente tem realmente direito ao regime fiscal diferenciado do Simples Nacional. Veja-se: “Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no §15 do art. 3º. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016). (...) § 5º-B. Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços: (...) XIV – escritórios de serviços contábeis, observado o disposto nos §§ 22-B e 22-C deste artigo. (...) § 22-B. Os escritórios de serviços contábeis, individualmente ou por meio de suas entidades representativas de classe, deverão: I – promover atendimento gratuito relativo à inscrição, à opção de que trata o art. 18-A desta Lei Complementar e à primeira declaração anual simplificada da microempresa individual, podendo, para tanto, por meio de suas entidades representativas de classe, firmar convênios e acordos com a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por intermédio dos seus órgãos vinculados; II – fornecer, na forma estabelecida pelo Comitê Gestor, resultados de pesquisas quantitativas e qualitativas relativas às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional por eles atendidas; III – promover eventos de orientação fiscal, contábil e tributária para as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional por eles atendidas. § 22-C. Na hipótese de descumprimento das obrigações de que trata o § 22-B deste artigo, o escritório será excluído do Simples Nacional, com efeitos a partir do mês subseqüente ao do descumprimento, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor.” (Grifamos) Por outro lado, a prestação de serviços contábeis por sociedade simples, ainda que constituída, exclusivamente, por um único profissional legalmente habilitado, sob a forma de sociedade limitada e unipessoal, nos termos do que dispõe o art. 1.052, § 1º, do Código Civil brasileiro, continua a fazer jus à alíquota fixa referida no art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, pouco importando o fato de já haver a consulente optado pelo regime do Simples Nacional. Essa a cristalina inteligência do mesmo art. 8º, § 22-A, da Lei Complementar nº 123/2006, verbis: “§ 22-A. A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal.” Portanto, em hipótese como a ora descrita pela consulente, e partindo da premissa segundo a qual o seu único sócio põe-se verdadeiramente a prestar os serviços contábeis em caráter pessoal, deverá então a base de cálculo do ISSQN ser mensurada, a cada mês-calendário, conforme o disposto no art. 13, caput, e seus §§ 1º ao 5º, todos da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. Veja-se: “Art. 13. Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável. § 1º. O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características: I – natureza comercial; II – sócio pessoa jurídica; III – atividade diversa da habilitação profissional dos sócios; IV – sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade; V – sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital; VI – caráter empresarial; VII – sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes; VIII – terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica. § 2º. O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios. § 3º. O ISSQN será calculado em relação ao número de profissionais da sociedade, incluindo-se todos os sócios mais os profissionais habilitados, empregados ou não, que prestam serviços em nome da sociedade, na seguinte proporção: I – pelos primeiros 5 profissionais: R$120,00 (cento e vinte reais) por profissional; II – pelo 6º ao 10º profissional: R$180,00 (cento e oitenta reais) por profissional; III – pelo 11º ao 20º profissional: R$240,00 (duzentos e quarenta reais) por profissional. IV – a partir do 21º profissional: R$300,00 (trezentos reais) por profissional. § 4º. A sociedade enquadrada nas disposições do caput deste artigo fica obrigada a relacionar no documento fiscal emitido para acobertar a prestação do serviço o nome, a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF - e o número de registro no órgão de classe dos profissionais que, com seu trabalho pessoal, prestaram o serviço em nome da sociedade. § 5º. O valor do imposto devido, calculado nos termos do § 3º deste artigo, limitar-se- ao percentual de 5% (cinco por cento) da receita mensal bruta de serviços da sociedade.” Dito isso, e obedecida a premissa aqui estabelecida, conclui-se então que a sociedade consulente poderá recolher o ISSQN pelo número de profissionais. Com efeito, para mensurar corretamente a base de cálculo do ISSQN, além do único sócio da respectiva pessoa jurídica, deverá a consulente considerar também, se for o caso, o número dos demais profissionais legalmente habilitados que, eventualmente, estejam a trabalhar na sociedade ou venham a ser contratados no futuro. Por fim, cumpre-nos asseverar, enfaticamente, que, para fazer jus à tributação pelo Simples Nacional, poderia ou não a consulente constituir-se como uma sociedade empresária. Todavia, conforme já foi ressaltado linhas atrás, caso a consulente venha a funcionar como uma sociedade empresária, isto é, caso o único sócio da pessoa jurídica não preste os serviços contábeis em caráter pessoal, deixará ela de ter direito à incidência das alíquotas fixas de ISSQN às quais alude o art. 13, § 3º, I, II e III, da Lei Municipal nº 8.725/2003! Noutras palavras, funcionando porventura como uma sociedade empresária, a consulente continuaria recolhendo os tributos federais pelo Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e Contribuição Patronal Previdenciária), mas, relativamente ao ISSQN, passaria então a recolhê-lo consoante a regra ordinária da legislação tributária belo-horizontina, vale dizer, mediante a incidência da alíquota ad valorem correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento), incidentes sobre a sua receita bruta de prestação de serviços, às luzes do que preceitua o já transcrito art. 13, § 2º, da referida Lei Municipal nº 8.725/2003. É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 22 de agosto de 2022.
029/2022EMENTA ISSQN – COOPERATIVA DE TRABALHO – SERVIÇOS MÉDICOS – BASE DE CÁLCULO – REGIME JURÍDICO-FISCAL – DIREITO ÀS DEDUÇÕES PREVISTAS NO ART. 10 DA LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003 – FRUIÇÃO – REQUISITOS. A diferenciada adoção da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços médicos prestados por cooperativa de trabalho, apurada consoante o emprego das deduções excepcionalmente autorizadas pelo art. 10 da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, condiciona-se ao fiel e irrestrito cumprimento de todos os diversos requisitos estabelecidos no art. 14, I, “a” a “e”, do mesmo diploma normativo. TOMADORES DE SERVIÇOS – RETENTORES OBRIGATÓRIOS – VALOR DA RETENÇÃO – IMPORTÂNCIA DESTACADA PELA COOPERATIVA NA CORRESPONDENTE NOTA FISCAL DE SERVIÇO. Não é lícito aos tomadores dos serviços prestados pelas cooperativas de trabalho médico, promoverem a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte de outros e distintos valores, a não ser daqueles por elas expressamente destacados nos respectivos documentos fiscais. - Sendo o caso, eventuais deduções indevidamente trazidas a lume pelas cooperativas somente poderão ser glosadas pela autoridade fazendária municipal, a quem compete, com ares de indiscutível exclusividade, o mister de efetuar lançamentos tributários. Inteligência do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional. - Na espécie de que trata a presente consulta, e no que concerne aos serviços trazidos à estampa nos domínios do Termo de Credenciamento nº 10/2021 – NUBES/JFMG, celebrado com a pessoa jurídica SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, deverá a consulente proceder rigorosamente de acordo com as informações feitas consignar por aquela cooperativa de trabalho médico, em cada um dos respectivos documentos fiscais por ela emitidos. CONSULTA Assim o inteiro teor da presente consulta: “À Gerência de Operações Especiais Tributárias da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações. A Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais, estabelecida na cidade de Belo Horizonte, na Avenida Álvares Cabral, n 1.805, bairro Santo Agostinho, CEP 30170-001, telefone (031) 3501-1438, e-mail seasj.mg@trf1.jus.br, Caixa Postal Eletrônica seasj.mg@trf1.jus.br, inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o nº 05.452.786/0001-00, com ramo de atividade pública, Inscrição Municipal n. 0.180.037/001- 3, por meio de sua representante legal, VÂNILA CARDOSO ANDRÉ DE MOARES, Juíza Federal Diretora do Foro da Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais, conforme designação constante da Portaria Presi 209 (15594863), de 20.5.2022, do TRF-1ª Região, publicada no Diário Oficial da União - Seção 2, de 23.5.2022, no uso das atribuições que lhe conferem a Lei nº 5.010/66, a Resolução nº 79, de 19.11.2009, alterada pela de nº 2013/00243, de 9.5.2013, ambas do Conselho da Justiça Federal, e o Provimento COGER 10126799, de 19/04/2020, vem, na forma do Decreto do Município de Belo Horizonte n. 4.995, de 3 de junho de 1985, formular consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária relativa a tributo administrado pela Fazenda Pública Municipal de Belo Horizonte. I – DESCRIÇÃO DOS FATOS A Seção Judiciária de Minas Gerais firmou termo de credenciamento com a SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, CNPJ 38.243.315/0001-32, cujo objeto nos termos do caput do art. 2º do seu Estatuto Social (14755163), é ‘a defesa econômica e social do trabalho de seus cooperados profissionais autônomos definidos no artigo 4º, podendo celebrar contratos com pessoas naturais ou jurídicas, órgãos e entidades da administração pública federal, estadual ou municipal, direta ou indireta, sociedades sob o controle direto ou indireta da União, dos Estados ou dos Municípios, empresas privadas, operadoras de planos de saúde, entidades filantrópicas e outras Cooperativas, para possibilitar a prestação de serviços por seus cooperados’. Ainda, nos termos do parágrafo terceiro desde mesmo artigo ‘[o]s serviços disponibilizados pela Cooperativa a terceiros não cooperados, serão prestados por seus cooperados, profissionais autônomos, e apenas estes serão remunerados, por procedimentos, sendo permitido à Cooperativa o recebimento e posterior repasse dos valores recebidos, inclusive do SUS – Sistema Único de Saúde’. A cooperativa credenciada, através do e-mail 16131257, afirma que o Programa, por intermédio da Seção Judiciária da Justiça Federal em Minas Gerais, não deverá reter alíquota de ISSQN, com base na Solução de Consulta nº 025/2020 (https://fazenda.pbh.gov.br/internet/consultas/resultado.asp?PM=4, doc. n. 16139122), na Lei Municipal de BH n. 8.725 de 30/12/2003 (doc. 16131276), no artigo 2º, parágrafo terceiro do Estatuto Social (doc. n. 14755163) e na Declaração e Termo de Responsabilidade (doc. n. 16131287), justificando ainda a não cobrança no fato de que: a totalidade dos valores faturados por esta cooperativa se referem a HONORÁRIOS MÉDICOS QUE SÃO INTEGRALMENTE REPASSADOS AOS COOPERADOS, conforme previsto artigo 2º, parágrafo terceiro, do estatuto social. Solicitada orientação pela Diretoria do NÚCLEO DE BEM ESTAR SOCIAL (16139861), o NÚCLEO JURÍDICO de assessoramento à DIRETORIA DO FORO emitiu Análise Jurídica 16146976 cuja integralidade passa a fazer parte integrante desta descrição dos fatos da presente consulta, reproduzindo-se os fundamentos a seguir: […] II – Análise A prestação de serviços médicos é objeto de incidência do Imposto sobre Serviços (ISSQN) consoante sua matriz normativa estabelecida pela CR/88, art. 156-III, Lei Complementar n. 116/2003, Lei Municipal de Belo Horizonte n. 8725/2003 (Lei Municipal 8725/03) e Decreto Municipal de Belo Horizonte n. 17174/2019 (Decreto Municipal 17174/19). No caso, a peculiaridade reside no fato de que a prestadora de serviço constituísse em cooperativa de trabalho de prestação de serviços profissionais. A jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 363) quanto do Supremo Tribunal Federal (Temas 177 e 323 da Repercussão Geral) firmou-se no sentido de que há tributação para ato cooperativo atípico. Ao interpretar o cooperativismo disposto na CR/88, cujo fundamento encontrase atribuído aos artigos 146-III-c e 174-§2º, o STF concluiu que não há imunidade subjetiva às cooperativas. A Constituição estabeleceu um dever de que o ato cooperativo deve receber tratamento adequado, o que não caracteriza imunidade tributária. Portanto, enquanto não sobrevenha lei complementar para definir o referido tratamento adequado, compete a cada ente federativo dentro de sua competência tributária realizar tal disposição. Assim, se por um lado o ato cooperativo típico é aquele disposto no art. 79 da Lei 5764/71, qual seja, ‘…os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais’, por outro lado, os atípicos são os praticados entre a cooperativa e terceiros não associados. Há diversas classificações, sendo que o ato atípico também recebe denominação de ato cooperativo auxiliar. É nesse sentido que se insere a previsão normativa da Lei Municipal 8725/2003 que no seu artigo 10 assim dispôs: Art. 10 Não se inclui na base de cálculo do ISSQN devido pelas sociedades organizadas sob a forma de cooperativa, nos termos da legislação específica, o valor recebido de terceiros e repassado a seus cooperados e a credenciados para a prática de ato cooperativo auxiliar, a título de remuneração pela prestação dos serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.079/2017) Ao regulamentar referido dispositivo, o art. 125 do Decreto Municipal 17174/19 assim dispôs: Art. 125. Para efeito da dedução prevista no art. 10 da Lei nº 8.725, de 2003, entende-se como ato cooperativo auxiliar aquele realizado por terceiros não associados, credenciados pelas cooperativas para a prática das mesmas ou correlatas atividades econômicas exercidas pelos cooperados, com vistas a atender aos objetivos sociais das referidas sociedades. Parágrafo único. A dedução a que se refere o caput fica condicionada à comprovação dos repasses, mediante documentação fiscal e contábil idônea, nos termos da legislação aplicável, que deverá ser arquivada mensalmente, obedecida rigorosa ordem cronológica, permanecendo à disposição do fisco durante seis anos. (...) No caso, ao prestar serviços aos beneficiários do Pro-Social, terceiros não associados cujo vínculo jurídico prestacional dos serviços é estabelecido entre a pessoa jurídica de direito público da União e a SCOOPER na condição de cooperativa (13923577), resta claro que a hipótese trata-se de ato cooperativo atípico, também denominado auxiliar, e, portanto, passível de tributação. Contudo, o quadro normativo estabelecido pelo Município de Belo Horizonte acima exposto, evidencia que o ente municipal retirou da hipótese de incidência tributária os atos cooperativos atípicos praticados para SCOOPER no exercício de seu objeto social no que se refere aos serviços médicos prestados pelos cooperados diretamente aos beneficiários do Pro-Social. Tais atos são aqui compreendidos levando-se em consideração a declaração por ela prestada, ou seja, de que ‘a totalidade dos valores faturados por esta cooperativa se referem a HONORÁRIOS MÉDICOS QUE SÃO INTEGRALMENTE REPASSADOS AOS COOPERADOS, conforme previsto artigo 2º, parágrafo terceiro, do estatuto social’. Importante registrar que, em regra, a Administração Direta da União é obrigada a proceder à retenção na fonte do ISSQN e promover o recolhimento do tributo, nos termos do art. 6º da LC 116/2003 e art. 20-I da Lei Municipal 8725/03. Entretanto, no caput do mesmo dispositivo, há ressalva no cumprimento de tal obrigação acessória: ‘observados os casos previstos no art. 22’. Confira: Art. 20 São obrigados a proceder à retenção na fonte e recolher o ISSQN retido, devido neste Município, relativo aos serviços tomados, observados os casos previstos no art. 22 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 9334/2007) I – o órgão, a empresa e a entidade da Administração Direta e Indireta da União, do Estado e do Município; […] Assim, nos termos do art. 22, I, se o prestador do serviço, em caso de serviço isento, informar, em todas as vias do documento fiscal emitido, os fundamentos legais indicativos desta situação, o tomador de serviço, inclusive o órgão, a empresa e a entidade da Administração Pública Direta e Indireta deixará de reter o ISSQN na fonte, em qualquer hipótese prevista naquela Lei. Confira: Art. 22 O tomador de serviço, inclusive o órgão, a empresa e a entidade da Administração Pública Direta e Indireta deixará de reter o ISSQN na fonte, em qualquer hipótese prevista nesta Lei, quando: I – o prestador do serviço, em caso de serviço isento, informar, em todas as vias do documento fiscal emitido, os fundamentos legais indicativos desta situação; Logo, a solução de consulta n. 025/2020 apontada pela SCOOPER ( 16139122), embora não haja a informação de que fora ela mesma a consulente, é possível concluir ser aplicável no caso cujas respostas aos quesitos formulados estão em consonância com os fundamentos até aqui apresentados. Desse modo, registra-se como parte integrante da fundamentação desta manifestação a solução de consulta, no que interessa, cuja veracidade dos requisitos nela apontados é responsabilidade exclusiva da cooperativa: ISSQN – COOPERATIVA DE TRABALHO – SERVIÇOS MÉDICOS – BASE DE CÁLCULO – REGIME JURÍDICO-FISCAL – DIREITO ÀS DEDUÇÕES PREVISTAS NO ART. 10 DA LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003 – FRUIÇÃO – REQUISITOS. A diferenciada adoção da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços médicos prestados por cooperativa de trabalho, apurada consoante o emprego das deduções excepcionalmente autorizadas pelo art. 10 da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, condiciona-se ao fiel e irrestrito cumprimento de todos os diversos requisitos estabelecidos no art. 14, I, “a” a “e”, do mesmo diploma normativo. - Com efeito, em sede da legislação tributária local, não fazem jus a tais deduções as cooperativas de trabalho que não estiverem regularmente constituídas, segundo o rígido figurino da lei civil, sobretudo aquelas em cujos quadros sociais venha a existir sociedade empresária atuante nos domínios de seu mesmo campo econômico, ex vi do disposto no art. 29, § 4º, da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. […] TOMADORES DE SERVIÇOS – RETENTORES OBRIGATÓRIOS – VALOR DA RETENÇÃO – IMPORTÂNCIA DESTACADA PELA COOPERA-TIVA NA CORRESPONDENTE NOTA FISCAL DE SERVIÇO. Não é lícito aos tomadores dos serviços médicos prestados pela cooperativa de trabalho consulente, em regra administradoras de planos de saúde e diversos órgãos públicos ligados ao Sistema Único de Saúde – SUS, promoverem a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte de outros e distintos valores, a não ser daqueles por ela expressamente destacados nos respectivos documentos fiscais. - Sendo o caso, eventuais deduções indevidamente trazidas a lume pela cooperativa somente poderão ser glosadas pela autoridade fazendária municipal, a quem compete, com ares de indiscutível exclusividade, o mister de efetuar lançamentos tributários. Inteligência do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional. (Grifos nossos) Portanto, diante da declaração de responsabilidade apresentada pela cooperativa (16131287) – que deverá ser devidamente assinada pelo seu responsável/representante legal – e observados todos requisitos dispostos na Solução de Consulta 025/2020 apresentada, notadamente o previsto no art. 22-I da Lei Municipal 8725/03 e 125-parágrafo único do Decreto Municipal 17174/19, de que ela deverá informar em todas as vias do documento fiscal emitido os fundamentos legais de sua isenção, conclui-se que, no caso, a União deixará de promover a retenção do ISSQN no ato do pagamento dos serviços prestados. Contudo, para que haja maior segurança jurídica em favor da Administração Pública desta SJMG, recomenda-se a realização de consulta à Administração Fazendária Municipal de Belo Horizonte, nos termos do Decreto Municipal n. 4995/1985, para que esta se pronuncie sobre a aplicação da legislação aplicável no caso concreto diante do efeito vinculante da interpretação por esta apresentada (CTN, art. 100-I, 111 e 161-§2º e Decreto Municipal 4995/85, art. 6º). Por derradeiro, tendo em vista o prazo para resposta à consulta de 30 (trinta) dias, previsto no Decreto Municipal 4995/8, em seu art. 4º, a probabilidade do direito de não retenção, a assunção da responsabilidade da cooperativa de todo e qualquer prejuízo que venha a Administração Pública sofrer em razão da não retenção e a possibilidade de dedução de eventual valor devido não recolhido em faturamentos futuros, entendemos pela possibilidade de não se promover a retenção até o fim do prazo para recebimento da resposta à consulta — com base em decisão de mérito a cargo da autoridade competente, a partir de avaliação dos riscos envolvidos –, ressalvada a possibilidade de o gestor optar por outra medida negociada para garantia de risco de entendimento diverso do Fisco Municipal. III – Conclusão. […] Ante o exposto, o parecer é pelo entendimento de ser indevida a retenção do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza em decorrência da prestação de serviços realizadospela SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, CNPJ 38.243.315/0001-32, desde que cumpridos todos os requisitos legais e regulamentares, notadamente o estabelecido pelo art. 22, I, da Lei Municipal 8725/03 e da Solução de Consulta 025/2020, considerando ainda a declaração por ela prestada de que ‘a totalidade dos valores faturados por esta cooperativa se referem a HONORÁRIOS MÉDICOS QUE SÃO INTEGRALMENTE REPASSADOS AOS COOPERADOS, conforme previsto artigo 2º, parágrafo terceiro, do estatuto social’, sendo recomendável a formulação de consulta à Administração Tributária Municipal de Belo Horizonte para confirmação do entendimento firmado, restando ao gestor o juízo de adotar medida negociada visando garantir risco de entendimento diverso do fisco até o recebimento da solução de consulta a ser formulada. A declaração de responsabilidade apresentada pela cooperativa (16131287) deverá ser devidamente assinada pelo seu responsável/representante legal para que surta seus regulares efeitos. Portanto, destaca-se que a consulta pretende obter orientações e segurança jurídica especificamente em relação aos serviços prestados em face do vínculo jurídico existente entre esta JUSTIÇA FEDERAL/UNIÃO e a SCOOPER, nos termos do credenciamento e documentos apresentados, quanto ao dever / responsabilidade / licitude ou não de retenção de tributos por parte deste órgão administrativo, não se questionando eventuais obrigações tributárias exigíveis da cooperativa, tendo em vista a norma atribuída ao art. 10 da Lei Municipal n. 8725/2003, regulamentada pelo art. 125 do Decreto Municipal n. 17174/2019 e Solução de Consulta n. 025/2020. Anexo a esta consulta seguem os seguintes documentos: 1. Termo de Credenciamento (13923577) 2. Ata e Estatuto (14755163) 3. Documentação CNPJ SCCOOPER (14755200) 4. Documentação CNES SCCOOPER (14755266) 5. Documentação FIC SCCOOPER (14755375) 6. Documentação Regularidade junto ao CRM – SCOOPER (14755407) 7. Licença de Funcionamento SCCOOPER (14755474) 8. Certidão CND FEDERAL SCCOOPER (14755493) 9. Certidão Trabalhista SCCOOPER (14755509) 10. Certidão FGTS SCCOOPER (14755523) 11. Documentação quitação ISS SCCOOPER (14755592) 12. Documentação CRMMG Representante da SCCOOPER (14757184) 13. Publicação TC - Nº 29, quinta-feira, 10 de fevereiro de 2022 (15020444) 14. Publicação SCOOPER - TC SEBIB (15433941) 15. E-mail ALÍQUOTAS (16131257) 16. Documentação LEI Nº 8.725, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2003 (16131276) 17. Documentação Declaração e Termo de Responsabilidade (16131287) 18. Consulta fazenda PBH nº 25/2020 (16139122) 19. Encaminhamento (16139861) 20. Despacho SJMG-Secad (16141257) II – FUNDAMENTAÇÃO LEGAL Constituição da República de 1988 (CR/88), art. 146-III-c, 156-III e 174-§2º. Código Tributário Nacional (Lei 5172/1966), art. 100-I, 111 e 161-§2º. Lei Complementar n. 116/2003, art. 6º. Lei n. 5764/1971, art. 79. Lei Municipal de Belo Horizonte n. 8725/2003, art. 10. Decreto Municipal de Belo Horizonte n. 17174/2019, art. 125. Decreto Municipal de Belo Horizonte n. 4995/1985.” Feitas as considerações acabadas de expor, a consulente formula enfim as seguintes perguntas: “III – QUESTIONAMENTOS: 1. Pelo exposto na descrição dos fatos e documentos que seguem anexos a esta consulta, a União, por intermédio da Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais, tem ou não tem o dever/responsabilidade de promover a retenção e recolhimento do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza em decorrência da prestação de serviços realizados faturados pela SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, CNPJ 38.243.315/0001-32, na condição de cooperativa? 2. A declaração e termo de responsabilidade ( 16131287) firmado pela SCOOPER - Serra do Curral Cooperativa Médica, CNPJ 38.243.315/0001-32, é suficiente para eximir a União, por intermédio da Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais, de promover a retenção do ISSQN ou há outro procedimento a ser adotado pelas interessadas, além daquele previsto no art. 22-I da Lei Municipal n. 8725/03 para a validade e eficácia da exoneração desta obrigação acessória tributária? Se houver outros procedimentos, quais seriam? 3. A conclusão da Solução de Consulta n. 025/2020 ( 16139122), segundo a qual ‘[n]ão é lícito aos tomadores dos serviços médicos prestados pela [SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, CNPJ 38.243.315/0001-32, na condição de] cooperativa de trabalho…, em regra administradoras de planos de saúde [União/Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais/Pro-Social, plano de saúde de autogestão]…, promoverem a retenção e recolhimento do ISSQN na fonte de outros e distintos valores, a não ser daqueles por ela expressamente destacados nos respectivos documentos fiscais’ é aplicável à situação jurídica objeto da descrição dos fatos? Se não for, qual entendimento aplicável no caso? 4. O entendimento manifestado pela Análise Jurídica NUJUR 16146976, em anexo, manifestada pelo Núcleo Jurídico de assessoramento da Diretoria do Foro está em consonância com o entendimento da Fazenda Municipal de Belo Horizonte? Se negativa a resposta, quais seriam os pontos divergentes para que se possa adotar o procedimento em conformidade com o entendimento desta Administração Tributária Municipal? IV – NÚMERO TOTAL DE QUESTIONAMENTOS: 04 (quatro). Por fim, o(a) consulente(a) declara que: a) não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta; b) não foi intimado(a) a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e c) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte. Belo Horizonte/MG, 29 de julho de 2022. VÂNILA CARDOSO ANDRÉ DE MORAES Juíza Federal Diretora do Foro Documento assinado digitalmente DESPACHO SJMG-DIREF Em tempo, retifico Consulta 16208012 no ponto em que, onde lê-se “Decreto do Município de Belo Horizonte n. 4.995, de 3 de junho de 1985”, leia-se “Decreto do Município de Belo Horizonte n. 17.190, de 14 de outubro de 2019”. Este despacho passa a fazer parte integrante da Consulta 16208012 e deverá acompanhá-la. Juíza Federal Diretora do Foro - SJMG Documento assinado digitalmente” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Inicialmente, recorrendo ao que já assentara esta GENOT, em sede da Solução de Consulta nº 025/2020, torna-se imperioso reafirmar, enfaticamente, que a adoção da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços médicos prestados por cooperativa de trabalho, apurada consoante o emprego das deduções excepcionalmente autorizadas pelo art. 10 da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, condiciona-se ao fiel e irrestrito cumprimento de todos os requisitos estabelecidos no art. 14, I, “a” a “e”, do mesmo diploma normativo. Eis a dicção dos referidos enunciados normativos: “Art. 10. Não se inclui na base de cálculo do ISSQN devido pelas sociedades organizadas sob a forma de cooperativa, nos termos da legislação específica, o valor recebido de terceiros e repassado a seus cooperados e a credenciados para a prática de ato cooperativo auxiliar, a título de remuneração pela prestação dos serviços. (...) Art. 14 - As alíquotas do ISSQN são as seguintes: I – 3% (três por cento) para os serviços prestados por sociedade constituída como cooperativa de trabalho, na forma da legislação específica, desde que atendidos os seguintes requisitos, mediante apuração da autoridade fiscal: a) inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados; b) impossibilidade de ingresso, em seu quadro social, de empresa que atue no mesmo ramo de prestação de serviço da cooperativa, bem como de pessoa natural ou jurídica dela associada; c) posse dos seguintes livros: 1) Matrícula; 2) Atas das Assembleias Gerais; 3) Atas dos Órgãos de Administração; 4) Presença dos Associados nas Assembleias Gerais; 5) Atas do Conselho Fiscal; d) realização de Assembleia Geral Ordinária, anualmente, com deliberação acerca da prestação de contas e respectivo parecer do Conselho Fiscal, destinação das sobras apuradas ou rateio das perdas, e eleição dos componentes dos órgãos de administração e do Conselho Fiscal; e) administração a cargo de uma Diretoria ou do Conselho de Administração, composto exclusivamente por associados eleitos em Assembleia Geral, com mandato de até 4 (quatro) anos e renovação de, no mínimo, 1/3 (um terço) do Conselho de Administração a cada mandato.” Dito isso, passo então às respostas devidas a cada um dos quesitos formulados pela ora consulente: PRIMEIRO QUESITO: “Pelo exposto na descrição dos fatos e documentos que seguem anexos a esta consulta, a União, por intermédio da Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais, tem ou não tem o dever / responsabilidade de promover a retenção e recolhimento do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza em decorrência da prestação de serviços realizados faturados pela SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, CNPJ 38.243.315/0001-32, na condição de cooperativa?” RESPOSTA: Em princípio, a União Federal é retentora obrigatória do ISSQN, ex vi do art. 20, I, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2022: “Art. 20. São obrigados a proceder à retenção na fonte e recolher o ISSQN retido, devido neste Município, relativo aos serviços tomados, observados os casos previstos no art. 22 desta Lei: I – o órgão, a empresa e a entidade da Administração Direta e Indireta da União, do Estado e do Município; (...) § 4º. Quando as pessoas definidas neste artigo não retiverem na fonte, no todo ou em parte, o ISSQN devido, fica o prestador do serviço obrigado a recolher o imposto até o dia 5 (cinco) do mês imediatamente subseqüente ao do recebimento de qualquer parcela do preço do respectivo serviço. (...) Art. 23. As obrigações atribuídas às pessoas definidas nos arts. 20 e 21 desta Lei alcançam qualquer de seus estabelecimentos, seja matriz, filial, agência, posto, sucursal ou escritório, mesmo as que gozem de isenção ou imunidade, o órgão, a empresa e a entidade da Administração Pública direta e indireta, a empresa individual, o cartório, bem como a associação, o sindicato e o condomínio, que se equipara à pessoa jurídica quanto à exigência de retenção e recolhimento do ISSQN. § 1º. O descumprimento da obrigação de reter o ISSQN devido comporta a aplicação de penalidade acessória quando: I – o tomador de serviço previsto no art. 20 desta Lei deixar de fazê-la; (...).” (Grifei) Por outro lado, às luzes do disposto no art. 10 da mesma Lei nº 8.725/2003, vigora na ordem jurídica local a seguinte dedução da base de cálculo do ISSQN, relativamente aos serviços prestados pelas cooperativas de trabalho médico, verbis: “Art. 10. Não se inclui na base de cálculo do ISSQN devido pelas sociedades organizadas sob a forma de cooperativa, nos termos da legislação específica, o valor recebido de terceiros e repassado a seus cooperados e a credenciados para a prática de ato cooperativo auxiliar, a título de remuneração pela prestação dos serviços.” (Grifei) Com efeito, se, de fato, a cooperativa signatária do Termo de Credenciamento nº 10/2021 – NUBES/JFMG, vale a dizer, SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, repassar integralmente os valores dos honorários por ela recebidos da consulente aos seus médicos cooperados, como, aliás, restou por ela afirmado, com eloquência, na Declaração e Termo de Responsabilidade nº 16131287, e, ato contínuo, declarar, também, expressamente, no respectivo documento fiscal, o somatório de todos os mencionados repasses, a ponto de tornar rigorosamente idênticos o preço do serviço estampado na correspondente Nota Fiscal e os valores das deduções levadas a efeito na base de cálculo do ISSQN, não precisará a entidade consulente proceder a qualquer retenção do imposto na fonte, mesmo porque o valor total das deduções informadas pela SCOOPER, a título de dedução da base cálculo do imposto, corresponderá à mesma importância do preço do serviço originalmente avençado pelas partes, não restando, portanto, pelo menos segundo a ótica dos valores ali declarados pela cooperativa emissora do respectivo documento fical, quaisquer grandezas a serem tributadas pelo Município de Belo Horizonte. A título de singelo exemplo, imagine-se a SCOOPER procedendo à emissão de uma determinada Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e): (i) Nos domínios da aba intitulada “Identificação dos Serviços”, e no item denominado “Regime Especial de Tributação”, a SCOOPER selecionará a opção “Cooperativa”. Logo em seguida, na aba “Valores”, e no interior da caixa denominada “Valor das Deduções”, a cooperativa informará finalmente o somatório de todos os valores pagos pela consulente a cada um dos médicos cooperados; (ii) Caso venha a ser efetuada qualquer retenção do ISSQN na fonte pelo tomador, a SCOOPER deverá então marcar, no campo “ISS Retido?”, a opção “Sim”; (iii) Todavia, partindo da premissa segundo a qual os valores de todos os honorários pagos pela consulente à SCOOPER serão de fato integralmente repassados aos médicos cooperados, a caixa denominada “Valor das Deduções” será então preenchida com o somatório de todos aqueles honorários médicos. Em última análise, a base de cálculo estampada na respectiva Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) corresponderá, pois, à diferença entre os valores inseridos pela SCOOPER nos campos “Valor Total dos Serviços” e “Valor das Deduções”. Sendo ambas as importâncias rigorosamente equivalentes, a base de cálculo do ISSQN será zero, desonerando, então, o órgão estatal consulente de realizar qualquer retenção na fonte pagadora. Portanto, uma vez informado na NFS-e emitida pela SCOOPER o somatório de todos os valores que serão integramente repassados aos seus cooperados, a consulente não poderá efetuar qualquer retenção e recolhimento de ISSQN. Ressalte-se ser vedado aos tomadores de serviços prestados pelas cooperativas de trabalho promoverem a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte de outros e distintos valores, a não ser daqueles expressamente destacados pelas próprias cooperativas nos respectivos documentos fiscais. Sendo o caso, eventuais deduções indevidamente trazidas a lume pela SCOOPER somente poderão ser glosadas pela autoridade fazendária municipal, a quem compete, com ares de indiscutível exclusividade, o mister de efetuar lançamentos tributários. Essa é a inteligência do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” (Grifei) Assim, sem adentrar o mérito acerca da possibilidade ou não das hipotéticas deduções referidas nesta Solução de Consulta, tampouco se os alegados pagamentos aos cooperados retratarão ou não a prática do alegado ato cooperativo principal, o fato é que as glosas das deduções porventura realizadas em desconformidade com a legislação municipal apenas poderão ser efetuadas, se for o caso, pela autoridade fiscal competente. SEGUNDO QUESITO: “A declaração e termo de responsabilidade (16131287) firmado pela SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, CNPJ 38.243.315/0001-32, é suficiente para eximir a União, por intermédio da Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais, de promover a retenção do ISSQN ou há outro procedimento a ser adotado pelas interessadas, além daquele previsto no art. 22-I da Lei Municipal n. 8725/03 para a validade e eficácia da exoneração desta obrigação acessória tributária? Se houver outros procedimentos, quais seriam?” RESPOSTA: Não! Em hipótese alguma! Rememorando o teor da resposta oferecida ao quesito anterior, tudo dependerá do “Valor das Deduções” porventura informado pela SCOOPER em cada um dos respectivos documentos fiscais. É dizer: a eventual obrigação de reter na fonte o ISSQN será exclusivamente ditada pela própria SCOOPER, que, ao fim e ao cabo, será a emissora de todos os correspondentes documentos fiscais! Noutras palavras, caso seja obrigada à retenção e ao pagamento do ISSQN na fonte, a consulente deverá fazê-lo unicamente de acordo com os valores estampados na Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e), tal como restou emitida pela referida cooperativa de trabalho médico. Havendo valor de ISSQN a ser pago, consoante as informações trazidas à estampa pela própria SCOOPER, sob a sua inteira responsabilidade, na correspondente Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFSe), procederá então a consulente, apenas nesse caso, repita-se, à retenção na fonte do valor declarado pela SCOOPER naquele documento fiscal. De qualquer maneira, mesmo sendo o caso de retenção do ISSQN na fonte, à Justiça Federal somente poderá ser aplicada a penalidade prevista em lei para o eventual descumprimento de seu dever instrumental de colaboração (multa por deixar de promover a retenção e o recolhimento do ISSQN na fonte). Apenas isso! Em casos como tais, o valor do imposto porventura deixado de reter e recolher na fonte será cobrado exclusivamente do praticante do próprio fato gerador, isto é, da SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, por força do disposto nos arts. 20, § 4º, e 23, § 1º, I, ambos da Lei Municipal nº 8725/2003. TERCEIRO QUESITO: “A conclusão da Solução de Consulta n. 025/2020 (16139122), segundo a qual ‘[n]ão é lícito aos tomadores dos serviços médicos prestados pela [SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica, CNPJ 38.243.315/0001-32, na condição de] cooperativa de trabalho…, em regra administradoras de planos de saúde [União/Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais/Pro-Social, plano de saúde de autogestão]…, promoverem a retenção e recolhimento do ISSQN na fonte de outros e distintos valores, a não ser daqueles por ela expressamente destacados nos respectivos documentos fiscais’ é aplicável à situação jurídica objeto da descrição dos fatos? Se não for, qual entendimento aplicável no caso?” RESPOSTA: Sim! Conforme já assentado neste mesmo parecer, a conclusão da Solução de Consulta nº 025/2020 aplica-se também aos serviços decorrentes do Termo de Credenciamento nº 10/2021 – NUBES/JFMG, celebrado entre a consulente e a SCOOPER – Serra do Curral Cooperativa Médica. QUARTO QUESITO: “O entendimento manifestado pela Análise Jurídica NUJUR 16146976, em anexo, manifestada pelo Núcleo Jurídico de assessoramento da Diretoria do Foro está em consonância com o entendimento da Fazenda Municipal de Belo Horizonte? Se negativa a resposta, quais seriam os pontos divergentes para que se possa adotar o procedimento em conformidade com o entendimento desta Administração Tributária Municipal?” RESPOSTA: Sim! As conclusões e os fundamentos trazidos a lume na Análise Jurídica NUJUR nº 16146976 acham-se, todos eles, em absoluta conformidade com o entendimento da Fazenda Pública belo-horizontina. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 22 de agosto de 2022.
030/2022EMENTA ISSQN – SOCIEDADE SIMPLES – REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO – ALÍQUOTA FIXA – FRUIÇÃO – REQUISITOS. No que concerne às sociedades simples referidas no art. 13, caput, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a fruição do direito à tributação por alíquotas fixas condiciona-se, ex vi legis, ao integral atendimento dos seguintes requisitos: (i) prestação dos respectivos serviços, em caráter pessoal, e em nome da sociedade, pelos sócios e empregados de mesma habilitação legal; (ii) assunção de responsabilidade pessoal dos referidos sócios e empregados pelos serviços prestados em nome da pessoa jurídica. - Com efeito, não têm direito à tributação por alíquota fixa as sociedades que apresentem, isolada ou cumulativamente, quaisquer das seguintes características, a teor do art. 13, § 1º, do mesmo diploma legal: (i) natureza comercial; (ii) associado pessoa jurídica; (iii) atividade diversa da habilitação legal e / ou profissional dos sócios; (iii) sócio não legalmente habilitado para o exercício de quaisquer das atividades correspondentes aos serviços prestados pela pessoa jurídica; (v) sócio que não preste serviços em nome da sociedade, nela figurando tão-somente com aporte de capital; (vi) caráter empresarial; (vii) sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes, e, por fim, (viii) terceirização de quaisquer dos serviços vinculados à sua atividade-fim para outra pessoa jurídica. - In casu, a pessoa jurídica da consulente restou expressamente constituída como sociedade empresária, devendo, assim, recolher o ISSQN por alíquota ad valorem, correspondente ao percentual de 3% (três por cento) incidentes sobre o valor da receita bruta de prestação dos respectivos serviços médicos, aplicando-se-lhe o disposto no art. 13, § 1º, I e VI, e § 2º, todos da mesma Lei Municipal nº 8.725/2003. CONSULTA Assim o teor da sucinta consulta, verbis: “(...) a empresa legalmente constituída tem como sócias 2 pessoas físicas que exercem a atividade médica, tendo a empresa por objetivo social a prestação de serviços médicos para terceiros, em seus estabelecimentos, de: diagnósticos por imagem sem uso de radiação ionizante, [exceto] ressonância magnática, serviços de tomografia, serviços de diagnósticos por registro gráfico ECG, EEG e outros exames análogos. A empresa tem seu registro junto à JUCEMG – Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, sob o número NIRE 3121041052-9, e [sic] constituída sob a natureza jurídica de “Sociedade Empresária limitada”, recolhendo o ISSQN a este Município à alíquota de 3,00% sob o valor dos serviços prestados. Tendo em vista a pretensão de passar a efetuar tal recolhimento aos valores fixos mensais na forma de Sociedade de Profissionais Liberais, art. 13 Lei 8.725/2003, alterada pela Lei 9.799/09, passando a recolher o ISSQN sob o número de profissionais, e tendo dúvidas quanto à legislação tributária, ao determinar que, para tanto, as sociedades não podem ter natureza comercial e caráter empresarial (art. 13, § 1º, incisos I e VI da Lei 8.725/03), faz o presente questionamento. Pelo fato da empresa ser constituída sob a descrição de natureza jurídica “Sociedade Empresária limitada” estaria impedida, mesmo atendendo aos demais requisitos, ou ainda se necessário sua alteração para a natureza “Sociedade Simples Limitada”, dúvida interpretação (§ 2º, art. 13, Lei 8.725/03).” (Grifei) RESPOSTA Preliminarmente, em atenção ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A tributação por alíquotas fixas referida pela consulente encontra-se assim disciplinada em lei, verbis: Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968: Art 9º. A base de cálculo do impôsto [ISSQN] é o preço do serviço. (...) § 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.” Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003: “Art. 13. Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável. § 1º. O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características: I - natureza comercial; II - sócio pessoa jurídica; III - atividade diversa da habilitação profissional dos sócios; IV - sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade; V - sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital; VI - caráter empresarial; VII - sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes; VIII - terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica. § 2º. O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios. § 3º. O ISSQN será calculado em relação ao número de profissionais da sociedade, incluindo-se todos os sócios mais os profissionais habilitados, empregados ou não, que prestam serviços em nome da sociedade, na seguinte proporção: I - pelos primeiros 5 profissionais: R$120,00 (cento e vinte reais) por profissional; II - pelo 6º ao 10º profissional: R$180,00 (cento e oitenta reais) por profissional; III - pelo 11º ao 20º profissional: R$240,00 (duzentos e quarenta reais) por profissional; IV - a partir do 21º profissional: R$300,00 (trezentos reais) por profissional. § 4º. A sociedade enquadrada nas disposições do caput deste artigo fica obrigada a relacionar no documento fiscal emitido para acobertar a prestação do serviço o nome, a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF - e o número de registro no órgão de classe dos profissionais que, com seu trabalho pessoal, prestaram o serviço em nome da sociedade. § 5º. O valor do imposto devido, calculado nos termos do § 3º deste artigo, limitar-se-á ao percentual de 5% (cinco por cento) da receita mensal bruta de serviços da sociedade.” (Grifei) Pois bem, no que concerne às sociedades simples referidas no art. 13, caput, da Lei Municipal nº 8.725/2003, a fruição do direito à tributação por alíquotas fixas condiciona-se, ex vi legis, ao integral atendimento dos seguintes requisitos: (i) prestação dos serviços, em caráter pessoal, e em nome da sociedade, pelos respectivos sócios e empregados de mesma habilitação legal; (ii) assunção de responsabilidade pessoal dos referidos sócios e empregados pelos serviços prestados em nome da pessoa jurídica. Com efeito, não têm direito à tributação por alíquota fixa as sociedades que apresentem, isolada ou cumulativamente, quaisquer das características descritas no art. 13, § 1º, incisos I a VIII da Lei Municipal nº 8.725/2003. Este, aliás, é o caso da pessoa jurídica consulente, uma vez que restou expressamente constituída como sociedade empresária, consoante se depreende da leitura de seu contrato social, verbis: “Pelo presente instrumento particular e na melhor forma de direito, as abaixo assinadas, (...), nacionalidade brasileira, casada sob o regime de comunhão parcial de bens, nascida em (...), médica, residente e domiciliada à (...), [e] (...), nacionalidade brasileira, casada sob o regime de separação total de bens, nascida em (...), médica, residente e domiciliada à (...). Únicas sócias da Sociedade Empresária Limitada (...), empresa estabelecida à (...), bairro São Lucas, Belo Horizonte – MG, CEP (...), inscrita no CNPJ nº (...), com seu ato constitutivo devidamente registrado na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais sob o nº (...), em 02/06/2015, resolvem promover as seguintes alterações contratuais: (...) 1.1. O objeto social que é Prestação de Serviços de Diagnósticos por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética, serviços de tomografia, serviços de ressonância magnética, serviços de diagnósticos por registro gráfico – ECG, EEG e outros exames análogos, serviços de diagnóstico por imagem com uso de radiação ionizante exceto tomografia, passa neste ato para: Prestação de serviços médicos para terceiros, em seus estabelecimentos, de: diagnóstico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnática, serviços de tomografia, serviços de ressonância magnética, serviços de diagnósticos por registro gráfico – ECG, EEG e outros exames análogos, serviços de diagnóstico por imagem com uso de radiação ionizante exceto tomografia. 1.2. Todas as atividades continuam sendo exercidas nos estabelecimentos das próprias contratantes, sendo o seu endereço comercial destinado a escritório administrativo.” (Grifei) Aplicável, pois, in casu, o já mencionado § 2º do art. 13 da mesma Lei nº 8.725/2003, além do disposto no art. 966 do Código Civil, que, a seu turno, assim preceitua, verbis: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” (Grifei) Considerando a natureza declaradamente empresária da consulente, deve ela então recolher o ISSQN mediante a aplicação da alíquota ad valorem de 3% (três por cento), incidente sobre o preço cobrado pelo serviço, a teor do que disciplina o art. 14, III, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, verbis: “Art. 14. As alíquotas do ISSQN são as seguintes: (...) III - 3% (três por cento) para os serviços: a) inseridos nos itens 4, 8 e 35 da Lista de Serviços que integra o Anexo Único desta lei; (...).” Ressalte-se, novamente, com a redobrada ênfase: a consulente, por conta de sua natureza declaradamente empresária, não faz jus ao regime fiscal diferenciado por ela supostamente pretendido. Para tanto, se for o caso, deverá a pessoa jurídica da consulente, em primeiro lugar, transmudar-se de sociedade empresária para sociedade simples, e, mesmo assim, o eventual direito à utilização das alíquotas fixas (pagamento do ISSQN calculado pelo número de sócios e empregados de mesma habilitação legal) continuará a depender do fiel, irrestrito e permanente cumprimento de todos os demais requisitos já mencionados neste parecer, sobretudo aqueles a que alude o art 13 da Lei Municipal nº 8.725/2003. Em última análise, não bastará a mera alteração do contrato social, passando a sociedade a qualificar-se doravante como simples! Para muito além disso, repita-se, é preciso também que todos as outras condições legais sejam a partir de então rigorosamente observadas, in totum, pela ora consulente, sob pena de o imposto continuar a ser devido na forma do art. 14, III, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003. Em última e derradeira análise, não é de modo algum possível concluir, a priori, como pretende a consulente, se a simples alteração do contrato social dará a ela o direito à utilização da alíquota fixa, restando daí assegurado ao Fisco belo-horizontino, a qualquer tempo, a oportuna verificação quanto ao cumprimento de todas as demais condicionantes já referidas acima. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2022.
032/2022TAXAS MUNICIPAIS – TAXA DE ANÁLISE, LICENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO DE INFRAESTRUTURAS DE TELECOMUNICAÇÕES - TALFIT – FATO GERADOR – CONTRIBUINTE - BASE DE CÁLCULO. A Taxa de Análise, Licenciamento e Fiscalização de Infraestruturas de Telecomunicações – Talfit, foi instituída pelo art. 23 da Lei nº 11.382, de 3 de agosto de 2022, que incluiu o art. 29-B à Lei nº 5.641, de 22 de dezembro de 1989. TALFIT – FATO GERADOR – CONTRIBUINTE. Nos termos do citado artigo, o fato gerador da taxa é a análise, o licenciamento e a fiscalização sobre a instalação e manutenção da infraestrutura de telecomunicações exposta na paisagem urbana e visível de qualquer ponto do espaço público, em cumprimento da legislação municipal específica, sendo seu contribuinte aquele que detém, administra ou controla, direta ou indiretamente, uma infraestrutura de suporte à rede de telecomunicação, salvo quando houver apenas instalação de nova ETR em infraestrutura preexistente, hipótese em que o contribuinte será a prestadora, pessoa jurídica que detém concessão, permissão ou autorização para a exploração de serviço de telecomunicações. TALFIT – BASE DE CÁLCULO – PLURALIDADE DE INFRAESTRUTURAS DE TELECOMUNICAÇÕES. Nos termos do § 3º do artigo 29-B, a Talfit será exigida para o licenciamento da infraestrutura de telecomunicações, bem como para a renovação daquelas já instaladas, na forma e nos prazos previstos em regulamento, sendo seus valores considerando o volume do conjunto de equipamentos. CONSULTA A Secretaria Municipal de Políticas Urbanas – SMPU, por meio de e-mail institucional, apresenta a seguinte consulta: “Na minuta do Decreto que regulamentará a Lei de Antenas (11.382/2022), para o licenciamento não automático, que demora 60 dias, há a seguinte previsão: Art. 18 – A solicitação para licenciamento do tipo II, simplificado e mediante análise, no prazo de sessenta dias, abrangerá a instalação de infraestrutura de telecomunicações com volume igual ou superior a 1m³ (um metro cúbico) e deverá ser dirigida ao órgão municipal responsável pela política de regulação urbana ou ao órgão municipal responsável pela política de proteção cultural, por meio digital, em formulário próprio conforme disposto no art. 7º e nas orientações do Portal de Serviços da PBH, instruída com a seguinte documentação: (...) § 6º – A solicitação de licenciamento de que trata o caput poderá ser única para conjuntos de infraestrutura de telecomunicações, desde que dentro de uma única das modalidades definidas nos incisos do caput do art. 9º da Lei nº 11.382, de 2022, e que a documentação obrigatória abarque cada uma das infraestruturas de telecomunicações. § 7º – Na hipótese do § 6º, será cobrada única TALFIT, devendo ser cobradas as demais taxas e preços públicos aplicáveis. Conforme a Lei 5.641/1989: Art. 29-B - A Talfit, fundada no poder de polícia do Município, tem como fato gerador a análise, o licenciamento e a fiscalização sobre a instalação e manutenção da infraestrutura de telecomunicações exposta na paisagem urbana e visível de qualquer ponto do espaço público, em cumprimento da legislação municipal específica. § 1º A Talfit incidirá sobre as infraestruturas de telecomunicações para as quais o licenciamento seja obrigatório. § 2º O contribuinte da Talfit é a detentora, pessoa física ou jurídica que detém, administra ou controla, direta ou indiretamente, uma infraestrutura de suporte à rede de telecomunicação, salvo quando houver apenas instalação de nova ETR em infraestrutura preexistente, hipótese em que o contribuinte será a prestadora, pessoa jurídica que detém concessão, permissão ou autorização para a exploração de serviço de telecomunicações. § 3º A Talfit será exigida para o licenciamento da infraestrutura de telecomunicações, bem como para a renovação daquelas já instaladas, na forma e nos prazos previstos em regulamento, sendo seus valores considerando o volume do conjunto de equipamentos de: I - até 1m³ (um metro cúbico), no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais); II - acima de 1m³ (um metro cúbico), no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). § 4º Na instalação da infraestrutura de suporte ou ETR, o lançamento da Talfit será feito na data da expedição da licença e seu valor será cobrado integralmente, vedado o fracionamento. Portanto, segundo a previsão do decreto, para infraestruturas de mesmo tipo (por exemplo, 50 postes), caso fosse apresentado um único pedido, poderia ser cobrada a taxa uma única vez (como se fosse uma única análise e uma única fiscalização para todas).” Ao final, questiona se “(...) essa previsão está em conformidade com o que dispõe a Lei ou que, para cada estrutura, tem que ser considerada uma incidência, cobrando tantas taxas quanto forem as estruturas licenciadas, independentemente de os pedidos serem apresentados em conjunto ou isoladamente?” RESPOSTA Reconheço, em caráter preliminar, possuir o órgão municipal consulente legitimidade para formular esta consulta, ex vi do art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim preceitua, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO Analisemos, com atenção, os dispositivos introduzidos na Lei nº 5.641, de 22 de dezembro de 1989, pela Lei nº 11.382, de 3 de agosto de 2022, no que concerne a seu fato gerador, contribuinte e base de cálculo: "Art. 29-B - A Talfit, fundada no poder de polícia do Município, tem como fato gerador a análise, o licenciamento e a fiscalização sobre a instalação e manutenção da infraestrutura de telecomunicações exposta na paisagem urbana e visível de qualquer ponto do espaço público, em cumprimento da legislação municipal específica." (...) § 2º - O contribuinte da Talfit é a detentora, pessoa física ou jurídica que detém, administra ou controla, direta ou indiretamente, uma infraestrutura de suporte à rede de telecomunicação, salvo quando houver apenas instalação de nova ETR em infraestrutura preexistente, hipótese em que o contribuinte será a prestadora, pessoa jurídica que detém concessão, permissão ou autorização para a exploração de serviço de telecomunicações. § 3º - A Talfit será exigida para o licenciamento da infraestrutura de telecomunicações, bem como para a renovação daquelas já instaladas, na forma e nos prazos previstos em regulamento, sendo seus valores considerando o volume do conjunto de equipamentos de: I - até 1m³ (um metro cúbico), no valor de R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais); II - acima de 1m³ (um metro cúbico), no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais). Com base na análise do fato gerador e contribuinte, entendemos que a cobrança da Talfit deve ser feita individualmente, por cada infraestrutura de telecomunicações sujeita ao licenciamento. Muito embora a redação proposta para o § 6º da minuta de decreto indique ser possível a solicitação de licenciamento, em um mesmo processo, para mais de uma infraestrutura de telecomunicação sujeita ao licenciamento, a Talfit deverá ser lançada e exigida para cada uma das infraestruturas de telecomunicações individualmente licenciadas. Ademais, o contribuinte, na forma definida pela lei, é aquele que detém, administra ou controla, direta ou indiretamente, uma infraestrutura de suporte à rede de telecomunicação. Aliás, o § 3º dispõe que a TALFIT será exigida para o licenciamento da infraestrutura de telecomunicações, não havendo previsão de cobrança unificada para seu conjunto. A Talfit será exigida para o licenciamento da infraestrutura de telecomunicações, bem como para a renovação daquelas já instaladas, cobrada de acordo com o volume do conjunto de equipamentos que compõem a infraestrutura licenciada, nos seguintes termos: I - até 1m³ (um metro cúbico), no valor de R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais); II - acima de 1m³ (um metro cúbico), no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais). Ou seja, a taxa deve incidir sobre cada infraestrutura de telecomunicações licenciada, sendo o valor calculado de acordo com a volumetria do conjunto de componentes que a compõem, que receberá o licenciamento. Outrossim, o que vem a compor ou integrar este conjunto de equipamentos configuradores da infraestrutura de telecomunicações sujeita ao licenciamento é uma definição da legislação urbanística, que deve ser aplicada sobretudo para orientar e especificar o objeto do licenciamento. Independentemente da forma como apresentado o pedido de licenciamento, se relativo a uma ou mais infraestruturas de telecomunicações, para fins de cálculo da taxa o importante é a consideração de cada infraestrutura específica e individualizada objeto do licenciamento. Pelo exposto, entendo que, mesmo sendo o licenciamento de mais de uma infraestrutura requerido em conjunto, em um mesmo processo, como propõe o citado § 6º, a cobrança da TALFIT deverá se dar gravando com o tributo cada estrutura individualmente considerada para fins de licenciamento. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 19 de setembro de 2022.
033/2022ISSQN – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM Nº 3.05 – CESSÃO DE ANDAIMES, PALCOS, COBERTURAS E OUTRAS ESTRUTURAS DE USO TEMPORÁRIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SÚMULA VINCULANTE Nº 31 – NÃO-APLICAÇÃO – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL. Não se aplica o verbete da Súmula Vinculante nº 31 do e. Supremo Tribunal Federal à cessão do direito de uso de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, cujas respectivas prestações continuam sujeitas à incidência do ISSQN, ex vi do disposto no subitem 3.05 das listagens anexas à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, pouco importando, para tanto, o fato de o cessionário / tomador proceder, ele próprio, à montagem ou instalação, bem como à ulterior desmontagem dos referidos equipamentos. Relatório Assim o brevíssimo teor da presente consulta, verbis: “A Empresa (...),possuindo CNPJ (...) e Inscrição Municipal (...), sendo representado nesta consulta pelo contador responsável, (...), conforme procuração em anexo, vem, mui respeitosamente, a este conceituado órgão público, esclarecer os seguintes fatos. A empresa presta serviços de locação simples, onde não há mão de obra, ou seja, o cliente retira da empresa, monta, realiza manutenções e desmonta o equipamento após um determinado período. Pergunta 1: No caso supracitado acima [sic], podemos entender que não haverá incidência do ISSQN, conforme Recurso Extraordinário 116.121-SP? Pergunta 2: Caso não haja a incidência, neste caso o documento fiscal seria NFS-e ou basta a fatura de locação?” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Passo, desde logo, ao enfrentamento dos quesitos formulados pela consulente: QUESITO Nº 1: “No caso supracitado acima [sic], podemos entender que não haverá incidência do ISSQN, conforme Recurso Extraordinário 116.121-SP?” RESPOSTA: Não! Haverá a incidência do imposto municipal, pois a operação descrita pela consulente amolda-se perfeitamente à fattispecie descrita no subitem 3.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Muncicipal nº 8.725/2003, verbis: “3 – Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres. (...) 3.02 – Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda. 3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza. 3.04 – Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. 3.05 – Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário.” (Grifei) Por oportuno, tomo a liberdade de retratar as estruturas alegadamente cedidas pelo sujeito passivo, recorrendo, para tanto, às fotografias colacionadas pela própria consulente em sua petição inicial. Veja-se: Dito isso, ressalte-se não se aplicar a ratio decidendi do RE nº 116.121-SP, tampouco o verbete da Súmula Vinculate nº 31 do e. Supremo Tribunal Federal, à cessão do direito de uso das estruturas ou coberturas aqui mencionadas pela consulente, cujas respectivas prestações continuam normalmente sujeitas à incidência do ISSQN, pouco importando, para tanto, o fato de o cessionário / tomador proceder, ele próprio, à montagem ou instalação, bem como à ulterior desmontagem dos referidos equipamentos. QUESITO Nº 2: “Caso não haja a incidência, neste caso o documento fiscal seria NFS-e ou basta a fatura de locação?” RESPOSTA: Sem dúvida, as operações referidas na presente consulta devem ser acobertadas pela emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e). É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 29 de setembro de 2022.
034/2022Solução de Consulta nº 034-2022 “SOFTWARE” DE PRATELEIRA PROVENIENTE DO EXTERIOR DO PAÍS – LICENCIAMENTO CONTRATADO POR EMPRESA SEDIADA NO BRASIL – ISSQN – INCIDÊNCIA – CESSÃO DO DIREITO DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM 1.05 – IMPORTAÇÃO DE SERVIÇO – CESSIONÁRIA DO PROGRAMA DE COMPUTADOR ESTABELECIDA NO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE – RETENÇÃO E PAGAMENTO DO IMPOSTO NA FONTE – OBRIGATORIEDADE. Consoante emblemática jurisprudência recentemente trazida à estampa pelo e. Supremo Tribunal Federal, em sede das ADI nos 1.945-MT e 5.659-MG, não se justifica mais prestigiar a velha distinção outrora estabelecida pela Corte entre os intitulados softwares de prateleira e aqueloutros personalizados mediante encomenda. As cessões do direito de uso referentes a quaisquer modalidades de softwares, quer os padronizados, quer todos os demais programas de computador desenvolvidos sob encomenda específica do cliente, amoldam-se à previsão genérica estatuída no subitem 1.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e, portanto, todos os respectivos licenciamentos devem submeter-se, indistintamente, à incidência do ISSQN. - In casu, versando a presente consulta a respeito de software proveniente do exterior do País, configurada restará, pois, a importação de serviço a que alude o art. 1º, § 1º, da mesma Lei Complementar nº 116/2003, devendo a consulente, tomadora do respectivo serviço e cessionária do programa de computador, providenciar a retenção na fonte e o pagamento do imposto municipal devido pelo cedente / licenciador / prestador estrangeiro, ex vi do disposto no art. 21, inciso I, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. Relatório Assim o teor da presente consulta, verbis: “Somos responsáveis pelo setor jurídico da (...), inscrita no CNPJ sob o nº (...), conforme procuração em anexo. Fomos acionados pelo setor financeiro da empresa para realizar consulta, com o objetivo de proceder com transparência e legalidade. Recentemente, a empresa fez aquisição de software do exterior. Ocorre que surgiu dúvida quanto à forma correta em realizar a escrituração, bem como, sobre possível incidência de ISSQN na compra do referido software. É sabido que o ISSQN trata-se de imposto aplicável a empresas e / ou profissionais autônomos que realizam prestações de serviços, do qual é recolhido pelos Municípios. Entretanto, considerando que a empresa está comprando um software de prateleira, para uso próprio e de forma não exclusiva, não havendo qualquer tipo de comercialização do produto, realizamos a presente CONSULTA, para que seja esclarecida a posição da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, quanto a possível incidência de ISS no caso em apreço. Caso a consulta seja fundamentada no sentido de incidência de ISS, solicitamos ainda esclarecimentos quanto a sua forma de recolhimento, tendo em vista que a empresa não está prestando qualquer tipo de serviço, ela está apenas comprando um produto. Por fim, frisamos que a presente consulta consiste em apenas auxiliar a empresa a proceder da forma correta, legal e transparente, não havendo, aqui, qualquer tipo de contestação, e, sim, apenas um pedido de esclarecimento fundamentado.” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Consoante decisões recentemente trazidas a lume pelo e. Supremo Tribunal Federal, em sede das ADI nos 1.945-MT e 5.659-MG, não se justifica mais prestigiar a velha distinção outrora estabelecida pela Corte entre os intitulados softwares de prateleira e aqueloutros confecionados por encomenda ou personalizados. Veja-se: ADI Nº 1.945-MT, REL. A MIN. CÁRMEN LÚCIA, RED. P/ O ACÓRDÃO O MIN. DIAS TOFFOLI (julg. 24/02/2021; pub. 20/05/2021): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998, DO ESTADO DE MATO GROSSO. ICMS-COMUNICAÇÃO. ATIVIDADES-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. CRITÉRIO PARA DEFINIÇÃO DE MARGEM DE VALOR AGREGADO. NECESSIDADE DE LEI. OPERAÇÕES COM PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CRITÉRIO OBJETIVO. SUBITEM 1.05 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/03. INCIDÊNCIA DO ISS. AQUISIÇÃO POR MEIO FÍSICO OU POR MEIO ELETRÔNICO (DOWNLOAD, STREAMING ETC). DISTINÇÃO ENTRE SOFTWARE SOB ENCOMENDA E PADRONIZADO. IRRELEVÂNCIA. CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. RELEVÂNCIA DO TRABALHO HUMANO DESENVOLVIDO. CONTRATO COMPLEXO OU HÍBRIDO. DICOTOMIA ENTRE OBRIGAÇÃO DE DAR E OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSUFICIÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-Comunicação ‘apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98’ (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos. 4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões ‘adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura’ e ‘ainda que preparatórios’, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão ‘observados os demais critérios determinados pelo regulamento’, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei. 8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.” (Grifei) ADI Nº 5.659-MG, REL. O MIN. DIAS TOFFOLI (julg. 24/02/2021; pub. 20/05/2021): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI Nº 6.763/75-MG E LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/96. OPERAÇÕES COM PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CRITÉRIO OBJETIVO. SUBITEM 1.05 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/03. INCIDÊNCIA DO ISS. AQUISIÇÃO POR MEIO FÍSICO OU POR MEIO ELETRÔNICO (DOWNLOAD, STREAMING ETC). DISTINÇÃO ENTRE SOFTWARE SOB ENCOMENDA OU PADRONIZADO. IRRELEVÂNCIA. CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. RELEVÂNCIA DO TRABALHO HUMANO DESENVOLVIDO. CONTRATO COMPLEXO OU HÍBRIDO. DICOTOMIA ENTRE OBRIGAÇÃO DE DAR E OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSUFICIÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.” (Grifei) Dito isso, percebe-se que as cessões do direito de uso referentes a quaisquer modalidades de softwares, quer os padronizados, quer todos os demais programas de computador desenvolvidos sob encomenda específica do cliente, amoldam-se à previsão genérica estatuída no subitem 1.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e, portanto, todos os respectivos licenciamentos devem submeter-se, indistintamente, à incidência do ISSQN. In casu, versando a presente consulta a respeito de software proveniente do exterior do País, configurada restará a importação de serviço a que alude o art. 1º, § 1º, da mesma Lei Complementar nº 116/2003, devendo a consulente, tomadora do respectivo serviço e cessionária do programa de computador, providenciar a retenção na fonte e o pagamento do imposto municipal devido pelo cedente / licenciador / prestador estrangeiro, ex vi do disposto no art. 21, inciso I, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. Ante o exposto, conclui-se que o licenciamento alusivo ao software de prateleira de que trata a presente consulta sujeita-se à incidência do ISSQN, devendo a consulente proceder à retenção do imposto na fonte, bem como efetuar o seu respectivo pagamento em benefício do Erário belo-horizontino, É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 31 de outubro de 2022.
035/2022ISSQN – CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – VÍNCULO OBRIGACIONAL DE DIREITO PRIVADO – NATUREZA JURÍDICA – DETERMINAÇÃO – EXAME DA VONTADE OBJETIVADA PELOS CONTRATANTES – OBJETO DO CONTRATO – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM Nº 17.02 – SERVIÇOS DE APOIO E INFRAESTRUTURA ADMINISTRATIVA – Caracterizam-se como serviços de apoio e infraestrutura administrativa, ex vi do disposto no subitem nº 17.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, os vínculos obrigacionais descritos em sua petição inicial pela Consulente, a exemplo do Contrato POS nº 578, de 19 de agosto de 2022, do Contrato POS nº 795, de 22 de setembro de 2022, e do Contrato POS nº 864, de 11 de outubro de 2022. - A qualificação jurídica dos referidos contratos deve realizar-se por meio do acurado exame e consequente desvelamento da causa, atividade-fim ou objeto concernentes a cada um dos respectivos vínculos obrigacionais, procedimento a ser forçosamente empreendido mediante a análise da vontade reciprocamente objetivada pelos contratantes. - In casu, o objeto dos liames obrigacionais corresponde simplesmente à terceirização das cobranças a serem realizadas em face da venda de alimentos e bebidas em eventos culturais e esportivos diversos, através do fornecimento, pela ora Consulente, de todos os recursos materiais e financeiros necessários para viabilizar o recebimento e ulterior repasse dos valores por ela diretamente arrecadados junto à clientela das empresas contratantes, vendedoras daquelas mercadorias nos referidos eventos. Relatório Assim o inteiro teor da presente consulta, verbis: “Contribuinte estabelecido no Município de Belo Horizonte expõe que exerce as atividades de intermediação financeira e gestão de vendas via sistema de tecnologia, quando realiza o fornecimento de aplicação para operações de vendas em máquinas POS (máquinas de cartão) de sua propriedade, para recebimento por meio de cartões, seja débito ou crédito, e/ou até por meio de pagamentos eletrônicos a exemplo o PIX, de ‘fichas’ para consumo em eventos ou estebelecimentos comerciais realizados por outras pessoas físicas ou jurídicas. Tais ‘fichas’ são emitidas pela Consulente, entregues ao cliente consumidor final, que realiza a retirada dos produtos, bebidas, lanches e refeições em local específico onde é realizado o evento. Informa que disponibiliza mediante contrato de locação máquinas de cartões (débito/crédito) para as empresas realizadoras dos eventos, mediante cessão de uso de software de gestão de vendas, e que o CNPJ registrado nessas máquinas é o da Consulente, e será através da conta bancária desse CNPJ que receberá o valor correspondente às vendas, quando do repasse financeiro pelas administradoras dos cartões em sua conta bancária, deduzidas as taxas de intermediação, sendo estes valores repassados aos contratantes em prazo definido no contrato de prestação de serviços. Porém, esses valores não são receita para seu CNPJ, pois realizará por sua vez o repasse às empresas contratantes que fornecem os produtos / mercadorias durante a realização dos eventos, ou para a prestação do serviço. Exemplo: Empresa X Promotora de Eventos organizará um show artístico em local público ou não, com apresentação de bandas de músicas, ou demais apresentações. Empresa Y Comercial Varejista fornecerá bebidas e alimentos a serem consumidos pelos clientes participantes do evento. A Consulente, por sua vez, realiza a locação das máquinas de cartão de crédito/débito, a cessão de uso de software de gestão de vendas, sistema esse que emite as ‘fichas’, ‘tickets’ ou ‘vales’ correspondentes aos valores dos produtos fornecidos pela Empresa Y Comercial Varejista, a serem retirados nessa última empresa inclusive. A Consulente não se responsabiliza pelos produtos ora fornecedores [sic], bem como como qualquer outra responsabilidade civil, sanitária ou ambiental, a qualidade e a validade dos produtos, sendo a consulente mera prestadora dos serviços de intermediação finaneira e de vendas. A consulente receberá em sua conta bancária através do repasse financeiro realizado pelas administradoras dos cartões de crédito/débito, ou ainda mediante recebimentos via pagamentos eletrônicos (PIX). Desse repasse cobra um percentiual a título de intermediação e prestação de serviços, e ainda o valor correspondente à locação das máquinas pelas quais realizam as vendas, emitem as ‘fichas’, ‘tickets’ ou ‘vales’ e as respectivas cobranças pelos meios de pagamentos citados anteriormente. Pergunta-se: 1) Está correto o entendimento que a receita bruta passível de tributação dos impostos municipais (ISSQN) seja o valor correspondente à intermediação cobrada, deduzidas as taxas cobradas pelas administradoras dos cartões, que, por sua vez, são fornecedoras da consulente? 2) Em caso positivo, o documento fiscal hábil para a cobrança e acobertar a operação de intermediação financeira e de vendas é a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica emitida aos portais municipais? (...) 3) Sabendo que as administradoras dos cartões de crédito ou débito, e ainda as instituições financeiras, bancos e similares transmitem as informações dos repasses dos valores financeiros às Receitas Federal, Estadual e Municipal, como deve proceder a Contribuinte para não ser questionada ou cobrada pelo recolhimento dos impostos e evitar questionamentos quanto à sua operação, pois receberá valores em suas contas bancárias, os quais não são receitas da Consulente, e sim somente valores recebidos em nome de terceiros, os quais serão repassados deduzindo-se os percentuais a título de comsissão, taxas de serviços e locação de máquinas e equipamentos? (...) 4) Sendo assim, o faturamento da empresa intermediadora financeira e de vendas deverá ser considerado para emissão do documento fiscal contemplando o valor líruido dos seus serviços, deduzidas as taxas porventura cobradas e / ou repassadas ao cliente? 5) Para recebimento dos valores correspondentes às taxas repassadas ao seu cliente é permitido que a Consulente emita Nota de Débito para acobertar a operação, e por ser tão simplesmente uma operação de repasse, não ser fato gerador e base de cálculo de impostos municipais? A Consulente aguarda esclarecimentos para a correta tributação das receitas auferidas.” (Grifei) RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Ressalte-se, em primeiro lugar, que, no dia 6 de dezembro de 2022, a presente Solução de Consulta foi convertida em diligência, consoante o disposto no art. 4º, parágrafo único, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, nos seguintes termos, verbis: “Com as minhas cordiais saudações, reporto-me à consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal encaminhada por Vossa Senhoria a esta Gerência de Normas e Orientações Tributárias (GENOT), datada de 3 de outubro próximo passado, por meio da qual Vossa Senhoria requer a manifestação deste órgão fazendário acerca da qualificação jurídica e do regime fiscal aplicáveis aos vínculos obrigacionais intitulados como ‘atividades de intermediação financeira e gestão de vendas via sistema de tecnologia’, ocasiões em que essa consulente põe-se a realizar, segundo as suas próprias palavras, verbis, ‘o fornecimento de aplicação para operações de vendas em máquinas POS (máquinas de cartão) de sua propriedade, para recebimento por meio de cartões, seja débito ou crédito, e / ou até por meio de pagamentos eletrônicos, a exemplo do PIX, de 'fichas' para consumo em eventos ou estabelecimentos comerciais realizados por outras pessoas físicas ou jurídicas.’ Com efeito, para melhor examinar o mérito da aludida consulta, requisito de Vossa Senhoria o envio para esta Administração Fazendária, através dos e-mails (...) e (...), no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do presente Termo de Intimação, em arquivos PDF, de 3 (três) exemplares de instrumentos contratuais já celebrados por Vossa Senhoria, para a contratação das referidas ‘atividades de intermediação financeira e gestão de vendas via sistema de tecnologia’, preferencialmente neste ano-calendário de 2022.” Logo que tomou conhecimento da requisição acima transcrita, a ora Consulente encaminhou a esta GENOT, tempestivamente, cópias dos instrumentos de avença referentes ao Contrato POS nº 578/2022, por ela celebrado em 19 de agosto de 2022, ao Contrato POS nº 795/2022, firmado por ela no dia 22 de setembro de 2022, e, por fim, ao Contrato POS nº 864/2022, datado de 11 de outubro de 2022. Pois bem, após o detido e pormenorizado exame dos mencionados instrumentos contratuais, temos para nós, com o devido respeito, que a Consulente não vem celebrando contratos de “intermediação financeira”, muito menos a “locação das máquinas de cartões de crédito e débito”, como, inadvertidamente, parece acreditar. Em verdade, os liames obrigacionais estabelecidos nos referidos contratos dizem respeito à mera terceirização das cobranças a serem realizadas em face da venda de alimentos e bebidas em eventos culturais e esportivos diversos, mediante o fornecimento, pela ora Consulente, de todos os recursos materiais e financeiros necessários para viabilizar o recebimento e ulterior repasse dos valores por ela diretamente arrecadados junto à clientela das empresas contratantes, vendedoras daquelas mercadorias nos referidos eventos. Noutras palavras, conforme a letra do subitem nº 17.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, dizem respeito tais contratos à prestação de serviços de apoio e infraestrutura administrativa. Nesse particular aspecto, cumpre-nos esclarecer que, nos contratos de intermediação típicos, limitar-se-ia a Consulente apenas à obrigação de aproximar os compradores e vendedores, cujas respectivas pessoas incumbir-se-iam de realizar, elas próprias, diretamente, sem qualquer interveniência da Consulente, cada um dos mencionados negócios jurídicos (isto é, a compra e a venda dos alimentos e bebidas). In casu, muito pelo contrário, é a própria consulente a única responsável por receber (arrecadar) o produto das vendas das correspondentes mercadorias! Tanto é verdade, que os valores estampados em cada uma das respectivas operações são originariamente repassados pelas administradoras à pessoa jurídica da própria Consulente, em nome de quem, aliás, encontram-se registradas todas as respectivas máquinas de cartões de crédito e débito instaladas nos denominados “Points of Sale” – POS. Do mesmo modo, em se tratando do pagamento de mercadorias mediante TED, DOC ou PIX, o crédito respectivo vem também a realizar-se em conta corrente da mesma Consulente. Com efeito, não há contrato de intermediação propriamente dito, pois a operação de compra e venda dos alimentos e bebidas não se realiza exclusivamente entre a proprietária das mercadorias (a “Empresa Y Comercial Varejista”, no exemplo apresentado pela Consulente) e as pessoas físicas dos denominados “Consumidores Finais” ou espectadores dos respectivos eventos. Em verdade, competirá à Consulente o encargo contratual de receber e arrecadar os correspondentes valores, por conta de seus terceiros clientes, a saber, as ditas empresas “Comerciais Varejistas”. Temos, pois, na espécie vertente, a simples terceirização das cobranças que, a princípio, deveriam ser realizadas pelas próprias empresas “Comerciais Varejistas”, cumprindo à ora Consulente apenas o dever jurídico de cobrar e arrecadar os respectivos preços, para, depois, repassá-los aos reais vendedores daqueles alimentos e bebidas. Em última análise, obrigou-se afinal a Consulente a disponibilizar aos respectivos vendedores toda a infraestrutura necessária ao integral funcionamento de seus caixas, fornecendo àqueles lojistas inclusive os meios financeiros propriamente ditos, a saber, as máquinas de cartões instaladas nos “Points of Sale” – POS, além de sua própria conta corrente para o recebimento dos PIX, DOC e TED. Daí porque não se admite, em hipótese alguma, falar em “locação” das máquinas de cartão de crédito e débito, porquanto ditos equipamentos, assim como o software de gestão fornecido pela Consulente, são apenas os meios estritamente necessários ao atingimento da única finalidade contratada pelas partes, vale dizer, o fornecimento de toda a infraestrutura administrativa e financeira necessária para o funcionamento do caixa das empresas contratantes. Além disso, Senhor Gerente, nas 3 (três) amostras de instrumentos contratuais enviadas a esta GENOT pela Consulente, não se vê a locação de quaisquer “Points of Sale” – POS, mas apenas a cessão gratuita de uso daqueles equipamentos. Quanto a isso, lê-se em cada um daqueles instrumentos, verbis: “CLÁUSULA PRIMEIRA – Do objeto 1.1. O objeto do presente instrumento é: i. O comodato de equipamento de captura e transmissão de dados de pagamentos por meio de ‘Cartões Magnéticos e / ou Cartões com Microproces-sadores (Chip) ‘, doravante denominados POS (Point of Sale).” (...) CLÁUSULA SEGUNDA – Dos equipamentos (...) 2.4. O CONTRATANTE adere ao presente instrumento particular na condição de fiel depositário, sem qualquer remuneração para tal, dos equipamentos cedidos em comodato, responsabilizando-se por sua guarda e conservação, na forma da lei.” (Grifei) Daí a subsunção dos respectivos contratos na hipótese de incidência descrita no subitem 17.02 da Lista de Serviços, in verbis: “17.02 – Datilografia, digitação, estenografia, expediente, secretaria em geral, resposta audível, redação, edição, interpretação, revisão, tradução, apoio e infra-estrutura administrativa e congêneres.” Ora, a posse das máquinas de cartão de crédito e débito e dos equipamentos “Point of Sale” por parte dos lojistas, assim como o uso do intitulado software de gestão, são, portanto, a toda e qualquer evidência, meras atividades-meio para a consecução do único e verdadeiro objeto contratual, a saber, o fornecimento da infraestrutura administrativa e financeira para o funcionamento do caixa dos comerciantes de alimentos e bebidas. Desse modo, considerando a natureza instrumental dos equipamentos “Point of Sale” – POS, havidos aqui exclusivamente como um mero recurso material para a obtenção, repita-se, do único e verdadeiro propósito contratual ab initio desejado pelas partes – o fornecimento de toda a infraestrura de cobrança –, é imperioso ressaltar, apenas para efeito de argumentação, que, mesmo se fossem cobrados quaisquer valores a título de uma suposta “locação” daqueles equipamentos, os respectivos valores deveriam também ser forçosamente oferecidos à tributação pelo ISSQN! Feitas as considerações acabadas de expor, passamos então a responder os quesitos formulados pela Consulente. PRIMEIRO QUESITO: “Está correto o entendimento que a receita bruta passível de tributação dos impostos municipais (ISSQN) seja o valor correspondente à intermediação cobrada, deduzidas as taxas cobradas pelas administradoras dos cartões, que, por sua vez, são fornecedoras da consulente?” RESPOSTA: Não! Conforme esclarecido nas considerações precedentes, a ora Consulente não presta serviços de intermediação, tampouco realiza a locação das máquinas de cartão de crédito e débito instaladas nos “Points of Sale” – POS, mas presta os serviços descritos no subitem 17.02 da lista anexa à Lei Municipal nº 8.725/2003, a saber, serviços de apoio e infraestrutura administrativa. Sendo assim, a receita bruta passível de tributação pelo ISSQN corresponderá aos percentuais e valores cobrados pela ora Consulente, a título de remuneração (preço) pelos respectivos serviços de apoio e infraestrutura administrativa, quando dos repasses que fizer às empresas contratantes. Ressalte-se não se admitir quaisquer deduções dos referidos valores, pois, nos termos da lei, a base de cálculo do ISSQN corresponde ao valor da receita bruta de prestação dos serviços. Para ilustrar o que acabamos de afirmar, e a título de singelo exemplo, leia-se, com a devida atenção, os instrumentos contratuais enviados pela Consulente a esta GENOT. Temos, ali, então, devidamente representadas, as seguintes bases de cálculo para cada uma das correspondentes operações, verbis: i) Contrato POS nº 578, de 19 de agosto de 2022: “Honorários de Prestação de Serviços / Comodato” = Base de Cálculo do ISSQN % Por Débito % Por Crédito à Vista Valor por Transação (TED, DOC PIX etc) Split 2,90 % 4,60 % R$3,96 1 % ii) Contrato POS nº 795, de 22 de setembro de 2022: “Honorários de Prestação de Serviços / Comodato” = Base de Cálculo do ISSQN % Por Débito % Por Crédito à Vista Valor por Transação (TED, DOC PIX etc) Split 2,99 % 4,89 % R$3,96 1 % iii) Contrato POS nº 864, de 11 de outubro de 2022: “Honorários de Prestação de Serviços / Comodato” = Base de Cálculo do ISSQN % Por Débito % Por Crédito à Vista Valor por Transação (TED, DOC PIX etc) Split 3,00 % Débito/PIX 4,80 % R$3,96 (somente para o caso de utilização de split) 1 % SEGUNDO QUESITO: “Em caso positivo, o documento fiscal hábil para a cobrança e acobertar a operação de intermediação financeira e de vendas é a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica emitida aos portais municipais?” RESPOSTA: Repita-se: não há serviço de intermediação financeira! Todavia, a Consulente deverá emitir as respectivas Notas Fiscais de Serviços, qualificando as operações como serviços de apoio e infraestrutura administrativa, ex vi do subitem 17.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725/2003, e sujeitando os respectivos valores à incidência da alíquota de 5% (cinco por cento). TERCEIRO QUESITO: “Sabendo que as administradoras dos cartões de crédito ou débito, e ainda as instituições financeiras, bancos e similares transmitem as informações dos repasses dos valores financeiros às Receitas Federal, Estadual e Municipal, como deve proceder a Contribuinte para não ser questionada ou cobrada pelo recolhimento dos impostos e evitar questionamentos quanto à sua operação, pois receberá valores em suas contas bancárias, os quais não são receitas da Consulente, e sim somente valores recebidos em nome de terceiros, os quais serão repassados deduzindo-se os percentuais a título de comsissão, taxas de serviços e locação de máquinas e equipamentos?” RESPOSTA: Considerando que a base de cálculo do ISSQN diz respeito apenas aos valores e percentuais estampados nos Termos de Adesão transcritos logo acima, na resposta ao Primeiro Quesito (Contratos POS nos 578/2022, 795/2022 e 864/2022), o presente questionamento deve ser encaminhado aos Fiscos da União Federal e do Estado de Minas Gerais, a quem incumbe, respectivamente, solucionar as consultas alusivas à interpretação e aplicação das legislações federal (quanto ao IRPJ e aos demais tributos federais porventura incidentes) e estadual (quanto ao ICMS). QUARTO QUESITO: “Sendo assim, o faturamento da empresa intermediadora financeira e de vendas deverá ser considerado para emissão do documento fiscal contemplando o valor líquido dos seus serviços, deduzidas as taxas porventura cobradas e / ou repassadas ao cliente?” RESPOSTA: Não! Conforme já antecipado na resposta ao Primeiro Quesito, a base de cálculo do ISSQN é o valor da receita bruta, vedadas quaisquer deduções. Portanto, a alíquota de 5 % (cinco por cento) devida em virtude dos serviços de apoio e infraestrutura administrativa deverá incidir sobre os valores brutos resultantes: (i) da aplicação dos percentuais cobrados pela Consulente sobre o valor de cada uma das respectivas operações com cartões de débito, cartões de crédito e split; (ii) assim como sobre os valores em reais cobrados para cada um dos pagamentos em TED, DOC ou PIX (a título de exemplo, a importância de R$3,96 cobrada nos Contratos POS nos 578/2022, 795/2022 e 864/2022), tal como definido nos Termos de Adesão já devidamente retratados na resposta ao Primeiro Quesito. QUINTO E ÚLTIMO QUESITO: “Para recebimento dos valores correspondentes às taxas repassadas ao seu cliente é permitido que a Consulente emita Nota de Débito para acobertar a operação, e por ser tão simplesmente uma operação de repasse, não ser fato gerador e base de cálculo de impostos municipais?” RESPOSTA: Não! Conforme já ressaltado nas respostas precedentes, tais valores, caso existam, integram a base de cálculo do ISSQN, e, portanto, devem ser oferecidos à tributação, mediante a aplicação da alíquota de 5 % (cinco por cento), com a emissão das respectivas Notas Fiscais de Serviços. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 30 de dezembro de 2022.
036/2022Solução de Consulta nº 036-2022 “ISSQN – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM Nº 17.10 – SERVIÇOS DE PLANEJAMENTO, ORGANIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE FEIRAS, EXPOSIÇÕES, CONGRESSOS E CONGÊNERES – CNAE Nº 8230-0/01 – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – SUJEITO ATIVO – MUNICÍPIO ONDE SE REALIZAREM AS CORRESPONDENTES FEIRAS, EXPOSIÇÕES, CONGRESSOS E CONGÊNERES. No que concerne às atividades de planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres, qualificadas no subitem nº 17.10 da Lista de Serviços, e no CNAE nº 8230-0/01, o ISSQN devido em virtude das correspondentes prestações há de ser recolhido em favor do Município onde acontecerem as respectivas feiras, exposições, congressos e eventos afins. Inteligência do art. 3º, XIX, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. - In casu, restando devidamente qualificados os serviços a que alude o subitem nº 17.10 da mencionada listagem, deverá então a consulente pagar o imposto para o Município de Contagem – MG, onde se encontraria localizado o sítio em que se realizarão os eventos. Relatório Assim o brevíssimo teor da presente consulta, verbis: “Tenho uma empresa no Município de Belo Horizonte cuja atividade é eventos com o código [CNAE] 8230-0-01. O endereço da empresa é um escritório de contato na cidade de Belo Horizonte. Porém os eventos serão realizados em um sítio de propriedade de um dos sócios na cidade de Contagem – MG. A empresa é optante do Simples Nacional. Desta forma, gostaria de saber de acordo com este objetivo se o ISSQN será retido nas Notas Fiscais para a cidade de Contagem – MG ou será emitido [sic] a guia normal do Simples Nacional Anexo II, sem retenção ISSQN, e com o ISSQN devido ao próprio Município do estabelecimento.”RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Relativamente ao aspecto territorial da hipótese de incidência do ISSQN, assim preceitua a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, verbis: “Art. 4º. O serviço será considerado prestado e o imposto será considerado devido quando o estabelecimento prestador ou, na sua falta, o domicílio do prestador localizar-se no Município, ressalvadas as hipóteses previstas no § 1º deste artigo. § 1º – ISSQN será devido no Município quando seu território for o local de: (...) XIX – feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços de planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres; (...).” (Grifei) Com efeito, no que concerne às atividades referidas pela ora consulente, qualificadas no subitem nº 17.10 da Lista de Serviços,1 bem como no CNAE nº 8230-0/01,2 o ISSQN devido em virtude das correspondentes prestações haverá de ser pago ao Erário do Município onde acontecerem as respectivas feiras, exposições, congressos e eventos afins. In casu, restando então devidamente qualificados os serviços de planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres, deverá então a consulente recolher o imposto em favor do Município de Contagem – MG, onde se encontraria localizado o sítio em que se realizarão os eventos. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 6 de dezembro de 2022.
037/2022ISSQN – SOCIEDADE SIMPLES – REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO – ALÍQUOTA FIXA – FRUIÇÃO – REQUISITOS. No que concerne às sociedades simples referidas no art. 13, caput, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, a fruição do direito à tributação por alíquotas fixas condiciona-se, ex vi legis, ao integral atendimento dos seguintes requisitos: (i) prestação dos respectivos serviços, em caráter pessoal, e em nome da sociedade, pelos sócios e empregados de mesma habilitação legal; (ii) assunção de responsabilidade pessoal dos referidos sócios e empregados pelos serviços prestados em nome da pessoa jurídica. - Com efeito, não têm direito à tributação por alíquota fixa as sociedades que apresentem, isolada ou cumulativamente, quaisquer das seguintes características, a teor do art. 13, § 1º, do mesmo diploma legal: (i) natureza comercial; (ii) associado pessoa jurídica; (iii) atividade diversa da habilitação legal e / ou profissional dos sócios; (iii) sócio não legalmente habilitado para o exercício de quaisquer das atividades correspondentes aos serviços prestados pela pessoa jurídica; (v) sócio que não preste serviços em nome da sociedade, nela figurando tão-somente com aporte de capital; (vi) caráter empresarial; (vii) sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes, e, por fim, (viii) terceirização de quaisquer dos serviços vinculados à sua atividade-fim para outra pessoa jurídica. - In casu, a pessoa jurídica da consulente restou expressamente constituída como sociedade empresária, devendo, assim, recolher o ISSQN por alíquota ad valorem, correspondente ao percentual de 3% (três por cento) incidentes sobre o valor da receita bruta de prestação dos respectivos serviços médicos, aplicando-se-lhe o disposto no art. 13, § 1º, I e VI, e § 2º, todos da mesma Lei Municipal nº 8.725/2003. CONSULTA Assim o brevíssimo teor da consulta, verbis: “(...) Gostaria de consultar se a empresa pode enquadrar no regime SPL para recolher o ISS por profissional e não pelas Notas Fiscais. A atividade que a empresa exerce é de Medicina. Vou enviar em anexo o CNPJ com os CNAES. Gostaria de entender melhor sobre esse regime também, a empresa tem a opção de recolher o ISS por profissional ou 5% sobre a receita? E o valor que ficar menor ela pode escolher?” RESPOSTA Preliminarmente, em atenção ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO A tributação por alíquotas fixas referida pela consulente encontra-se assim disciplinada em lei, verbis: Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968: Art 9º. A base de cálculo do impôsto [ISSQN] é o preço do serviço. (...) § 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.” Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003: “Art. 13. Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável. § 1º. O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características: I - natureza comercial; II - sócio pessoa jurídica; III - atividade diversa da habilitação profissional dos sócios; IV - sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade; V - sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital; VI - caráter empresarial; VII - sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes; VIII - terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica. § 2º. O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios. § 3º. O ISSQN será calculado em relação ao número de profissionais da sociedade, incluindo-se todos os sócios mais os profissionais habilitados, empregados ou não, que prestam serviços em nome da sociedade, na seguinte proporção: I - pelos primeiros 5 profissionais: R$120,00 (cento e vinte reais) por profissional; II - pelo 6º ao 10º profissional: R$180,00 (cento e oitenta reais) por profissional; III - pelo 11º ao 20º profissional: R$240,00 (duzentos e quarenta reais) por profissional; IV - a partir do 21º profissional: R$300,00 (trezentos reais) por profissional. § 4º. A sociedade enquadrada nas disposições do caput deste artigo fica obrigada a relacionar no documento fiscal emitido para acobertar a prestação do serviço o nome, a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF - e o número de registro no órgão de classe dos profissionais que, com seu trabalho pessoal, prestaram o serviço em nome da sociedade. § 5º. O valor do imposto devido, calculado nos termos do § 3º deste artigo, limitar-se-á ao percentual de 5% (cinco por cento) da receita mensal bruta de serviços da sociedade.” (Grifei) Pois bem, no que concerne às sociedades simples referidas no art. 13, caput, da Lei Municipal nº 8.725/2003, a fruição do direito à tributação por alíquotas fixas condiciona-se, ex vi legis, ao integral atendimento dos seguintes requisitos: (i) prestação dos serviços, em caráter pessoal, e em nome da sociedade, pelos respectivos sócios e empregados de mesma habilitação legal; (ii) assunção de responsabilidade pessoal dos referidos sócios e empregados pelos serviços prestados em nome da pessoa jurídica. Com efeito, não têm direito à tributação por alíquota fixa as sociedades que apresentem, isolada ou cumulativamente, quaisquer das características descritas no art. 13, § 1º, incisos I a VIII da Lei Municipal nº 8.725/2003. Este, aliás, é o caso da pessoa jurídica consulente, uma vez que restou expressamente constituída como sociedade empresária, consoante se depreende da leitura de sua 2ª Alteração Contratual, verbis: “(...), brasileiro, (...), Médico (...), e (...), brasileira, (...), Médica (...), únicos sócios componentes da Sociedade Empresarial Limitada instituída pela Lei 10.406/2002, com nome empresarial (...), inscrita no CNPJ nº (...), registrada na JUCEMG sob o NIRE (...) em 30/11/2020, resolvem, de comum acordo, proceder alteração dos mencionados instrumentos, e o fazem mediante as seguintes cláusulas e condições: (...) CLÁUSULA PRIMEIRA – REGIME SOCIETÁRIO, DENOMINAÇÃO, SEDE E FORO 1.1 – A socidade empresarial, sobre o regime de sociedade limitada, gira sob o nome empresarial de (...), com sede na Rua (...), Bairro Savassi, (...), Belo Horizonte/MG.” (Grifei) Aplicável, pois, in casu, o já mencionado § 2º do art. 13 da mesma Lei nº 8.725/2003, além do disposto no art. 966 do Código Civil, que, a seu turno, assim preceitua, verbis: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” (Grifei) Considerando a natureza declaradamente empresária da consulente, deve ela então recolher o ISSQN mediante a aplicação da alíquota ad valorem de 3% (três por cento), incidente sobre o preço cobrado pelos serviços, a teor do que disciplina o art. 14, III, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, verbis: “Art. 14. As alíquotas do ISSQN são as seguintes: (...) III - 3% (três por cento) para os serviços: a) inseridos nos itens 4, 8 e 35 da Lista de Serviços que integra o Anexo Único desta lei; (...).” Ressalte-se, novamente, com redobrada ênfase: a consulente, por conta de sua natureza declaradamente empresária, não faz jus ao regime fiscal diferenciado por ela aparentemente pretendido. Para tanto, se for o caso, deverá a pessoa jurídica da consulente, em primeiro lugar, transmudar-se de sociedade empresária para sociedade simples, e, mesmo assim, o eventual direito à utilização das alíquotas fixas (pagamento do ISSQN calculado pelo número de sócios e empregados de mesma habilitação legal) continuará a depender do fiel, irrestrito e permanente cumprimento de todos os demais requisitos já mencionados neste parecer, sobretudo aqueles a que alude o art 13 da Lei Municipal nº 8.725/2003. Assim, não bastará a mera alteração do contrato social, passando a sociedade a qualificar-se doravante como simples! Para muito além disso, é preciso também que todos as outras condições legais sejam a partir de então rigorosamente observadas, in totum, pela ora consulente, sob pena de o imposto continuar a ser devido na forma do art. 14, III, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003. Por fim, respondendo ao último questionamento da Consulente, é imperioso ressaltar que ambos os regimes jurídico-tributários ora em comento não são facultativos, quer o recolhimento como SPL, quer o regime ordinário devido pela incidência de alíquota ad valorem sobre a receita bruta de prestação de serviços médicos. Ou seja, a Consulente, sociedade empresária que é, deverá recolher o imposto, obrigatoriamente, conforme a modalidade ora apontada neste parecer, isto é, procedendo ao cálculo do ISSQN mediante a incidência da alíquota de 3% (três por cento) sobre a receita bruta de prestação dos serviços, vedadas quaisquer deduções. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 30 de dezembro de 2022.
Reform. 001/2022EMENTA ISSQN – SÓCIO TORCEDOR – OBJETO DA RELAÇÃO NEGOCIAL – CAUSA OU ATIVIDADE-FIM DO RESPECTIVO CONTRATO – COMPRA E VENDA ANTECIPADA DE INGRESSOS – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – SUBITEM 12.11 DA LISTA DE SERVIÇOS. Devido será o ISSQN, a teor do disposto no subitem 12.11 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, tão-somente quando o programa de “Sócio Torcedor” tiver como seu objetivo precípuo a compra e venda antecipada de ingressos para os jogos de futebol, mesmo quando concomitantemente oferecida junto a outras utilidades de natureza secundária. - Modalidades diversas, cuja atividade-fim dos respectivos vínculos contratuais ponha-se a gravitar em torno de outras conveniências quaisquer, estranhas, portanto, ao figurino legal dos contratos de prestação de serviços, ou, então, alheias às diversas hipóteses de incidência previstas em lei, não podem, evidentemente, sujeitar-se à incidência do imposto. - Reformula-se, pois, o mérito da Solução de Consulta nº 069/2012. CONSULTA Encaminha-nos a Diretoria de Fiscalização e Auditoria Tributária (DFAT) dúvidas acerca do mérito outrora trazido à estampa na Solução de Consulta nº 069/2012, questionando-nos, ao fim e ao cabo, sobre a eventual necessidade de sua reformulação. Passo a transcrever, in totum, a respectiva exposição de motivos e os correspondentes quesitos formulados pelo órgão gestor. Veja-se: “Assunto: REFORMULAÇÃO DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 069/2012 A/C GERÊNCIA DE NORMAS E ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIAS (GENOT) Trata-se de consulta à Gerência de Normas e Orientações Tributárias (GENOT) quanto à reformulação da Solução de Consulta nº 069/2012, no que se refere à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os valores auferidos a título de adesão aos programas comumente denominados de ‘sócio-torcedor’, ou ‘Sócio do Futebol’, nos termos [que]ora expomos. 1) DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 069/2012 Em 2012, a associação civil denominada Cruzeiro Esporte Clube requereu solução de consulta, defendendo, em síntese, a tese de inexistência de efetiva prestação de serviço, uma vez que as receitas oriundas do Sócio do Futebol decorreriam de mera comercialização de pacotes de benefícios que apenas concederiam descontos para a aquisição de ingressos de jogos, bem como direito de participação na pré-venda. Estes os questionamentos formulados pelo Requerente: ‘1) Está correto o entendimento de que não incide o ISSQN sobre a receita de contribuições pagas por meio de mensalidades e ou anuidade do programa de benefício fornecido aos sócios do futebol, por não terem caráter remuneratório como contraprestação à execução de serviços para terceiros? 2) O recolhimento do ISSQN sobre as vendas de ingressos para acesso ao estádio é efetuado pela Federação Mineira de Futebol, que o retém na fonte por meio dos borderôs dos jogos. Sendo assim, está correto o entendimento de que, relativamente ao programa Sócio do Futebol, o ISSQN incidirá somente sobre o ingresso do sócio do futebol que compareça ao estádio, uma vez que o valor recebido dos sócios que não compareçam ao estádio se reverterá em favor do Clube para a sua manutenção?’ Em síntese, entendeu a Administração Fazendária que haveria a incidência do ISSQN sobre a totalidade dos valores recebidos dentro do programa, com a possibilidade de enquadramento em dois subitens distintos, a depender de certas condições, quais sejam o 12.11 (Competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador) e o 17.12 (administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros). Eis os termos da resposta fiscal: ‘1) Em nosso entender, a anuidade ou as mensalidades cobradas dos torcedores que venham a aderir ao programa ‘Sócios do Futebol’ em quaisquer das categorias ofertadas configuram contraprestação por serviços prestados e como tal constituem fato gerador do ISSQN, de vez que previstos na relação anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003. As categorias ‘Sócios do Futebol Tríplice Coroa, Libertadores e Brasileiro’ incidem no imposto em consequência de dois fatos geradores distintos: a) serviços de competições esportivas, ou seja, a realização dos jogos de futebol, cujo acesso é assegurado a essas categorias de sócios, atividade que se enquadra no subitem 12.11 da lista (12.11 – Competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador); b) serviços de administração dos cartões de acesso, nominais aos sócios dessas categorias, que exigem do clube uma série de operações gerenciais com vistas ao pleno funcionamento do programa, atividade esta compreendida no subitem 17.12 (17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros). Os ingressos aos jogos incluídos nos valores cobrados dos participantes dessas categorias, como manifestado pelo próprio Consulente na exposição acima, sofrerão a retenção do ISSQN na fonte pelo responsável tributário, no caso, a Federação Mineira de Futebol, quando da realização das competições, nos termos do art. 21, II, da Lei 8725. Entretanto, a retenção e o recolhimento do imposto pelo responsável tributário só acontecerão nas situações em que os sócios comparecerem de fato aos estádios e passarem seus cartões de acesso nas catracas eletrônicas, ocasião em que há o registro do valor do ingresso a ser computado no borderô. Os ingressos pagos e não utilizados pelos sócios quando dos eventos também sujeitam-se ao imposto, conforme explicamos abaixo ao respondermos a 2ª pergunta. Já a prestação de serviços de administração dos cartões configura-se em face das diversas operações a que se obriga o Clube perante os assinantes do programa ‘Sócio do Futebol’: cadastros e inscrições dos interessados, emissão dos cartões, cobranças, controle dos pagamentos, da frequência dos sócios, operacionalização do sistema exigido, exercício de outras atividades relacionadas ao uso e disponibilização dos cartões. Dessa forma, deduzidos os preços dos ingressos aos eventos futebolísticos, cuja tributação dá-se na rubrica própria, o saldo remanescente destina-se a remunerar os serviços de administração dos cartões a serem portados e utilizados pelos sócios do programa e como tal constitui preço desses serviços, relacionados no subitem 17.12 da citada lista. Relativamente ao programa Sócio do Futebol categoria ‘Cruzeiro Sempre’, a anuidade ou as mensalidades cobradas tem natureza de contraprestação aos serviços de administração dos cartões nominais emitidos para os sócios dessa categoria, a qual se diferencia das categorias ‘Tríplice Coroa, Libertadores e Brasileiro’ por não incluir o valor dos ingressos aos jogos, mas por permitir sua aquisição de modo preferencial e privilegiado. Os serviços de administração dos cartões referentes à categoria ‘Cruzeiro Sempre’ exigem do Clube o exercício das mesmas tarefas acima mencionadas, suportadas financeiramente pelas mensalidades ou anuidade cobradas dessa categoria de sócios. 2) Interpretamos como não correto o entendimento do Consulente expressado nesta pergunta, qual seja, o de que o tributo municipal só será devido se o SÓCIO TORCEDOR comparecer ao estádio. Isto porque o fato gerador do ISSQN é a prestação dos serviços constantes da lista anexa à LC 116 e à Lei Municipal 8725. Os jogos de futebol, espécie de competição esportiva, vimos, estão compreendidos no subitem 12.11 da referida listagem. Na situação relatada nesta pergunta, a competição é realizada, mas o SÓCIO TORCEDOR, que havia previamente adquirido o ingresso, deixa de comparecer ao estádio para assisti-la. Ora, o fato gerador do imposto – a realização da partida de futebol – ocorreu plenamente, inclusive com a satisfação do preço do serviço, base de cálculo do tributo. Logo, o ISSQN proveniente daquele evento é devido ao Município, até mesmo porque o preço do ingresso já inclui em sua composição, entre outros custos, a parcela do imposto a ser repassada ao Fisco. Por conseguinte, nas circunstâncias a que alude a pergunta, como o valor do ingresso não será computado no borderô do responsável tributário – no caso, a Federação -, em razão do não comparecimento do sócio ao evento, cabe ao Clube, na condição de contribuinte, apurar o montante do imposto assim devido e efetuar o seu recolhimento ao Erário do Município.” 2) DO PROGRAMA SÓCIO TORCEDOR Primeiramente, deve-se ressaltar que o usuário do programa ‘Sócio 5 Estrelas’ não se confunde com o associado, dependente ou conselheiro do Cruzeiro Esporte Clube, não possui acesso às dependências dos clubes de lazer e demais edificações do Cruzeiro, bem como não possui direito a voto ou participação nas assembleias do referido clube. Quanto ao programa instituído pelo Requerente, analisando inclusive suas alterações, ocorridas desde que solicitada a solução de consulta até a presente data, verifica-se que, em síntese, a adesão ao Sócio do Futebol propicia ao torcedor os seguintes benefícios/utilidades: a) Descontos e preferência na compra de ingressos nos jogos em que o Cruzeiro detiver mando de campo, de acordo com a categoria (descontos que vão até 100%, devendo o torcedor emitir o ingresso nos canais disponibilizados); b) Preferência na aquisição dos ingressos disponibilizados ao Cruzeiro nos jogos em que este não detiver o mando de campo; c) Acúmulo de pontos que podem ser trocados por produtos e serviços com empresas parceiras; d) Direito de inscrição no programa ‘Movimento Por Um Futebol Melhor’; e) Participação gratuita em eventos organizados pelo Clube; f) Visitas especiais às unidades do Clube; e g) Camisa oficial do Clube. Esses benefícios/utilidades dependem da categoria contratada. Esse detalhamento se encontra no anexo a este documento. 3) DA REFORMULAÇÃO DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 069/2012 Como visto, nem todas as categorias oferecem gratuidade na emissão dos ingressos, sendo que algumas delas sequer oferecem desconto para sua aquisição. Ainda, tenha-se em mente que, já há algum tempo, não existem mais as modalidades nas quais o próprio cartão de sócio-torcedor já funciona como ingresso para os jogos. Assim, ainda que haja o direito ao desconto de 100% na aquisição dos ingressos, é indispensável sua emissão por meio de sistema próprio. Diante do exposto, fazemos os seguintes questionamentos: 1) Diz-nos a solução de consulta que o Clube, ao realizar a administração dos cartões, que são nominais, estaria prestando o serviço previsto no subitem 17.12. Contudo, parece-nos que essa atividade não se encontra no núcleo do negócio jurídico, configurando-se, efetivamente, como uma atividade meio, necessária para a obtenção dos benefícios almejados pelos adeptos do programa. É correto esse entendimento, com o consequente reconhecimento de que essa administração de cartões está fora do campo de incidência do ISSQN, portanto? 2) Pela dicção do subitem 12.11, reconhece-se que (a) a atividade competitiva está compreendida pela tributação do imposto municipal, e que (b) é irrelevante a presença do torcedor/espectador no local para essa subsunção. Assim, e não obstante o subitem apontado, indaga-se: i) Para os planos ou categorias que oferecem a gratuidade dos ingressos: deve-se tributar a totalidade das receitas com essas mensalidades/anuidades com subsunção no subitem 12.11? ii) Para os planos ou categorias que oferecem apenas descontos na aquisição dos ingressos: está correto reconhecer a não incidência sobre essas mensalidades/anuidades, tributando apenas os valores dispendidos com a aquisição de ingressos com a tipificação prevista no subitem 12.11? A base de cálculo é o valor pago pelo ingresso, considerando, portanto, o desconto aplicado, incondicionado, posto que não vinculado a evento futuro e incerto? iii) Para os planos ou categorias que oferecem apenas prioridade na aquisição dos ingressos: é correto afirmar não haver prestação de serviços, logo, não haver incidência do ISSQN sobre essas mensalidades? 3) Em se reformulando a Solução de Consulta nº 069/2012, em quaisquer de seus fundamentos, indaga-se a partir de quando os novos entendimentos terão vigência? Haveria retroatividade compulsória em se tratando de interpretação mais benéfica ao contribuinte? DFAT, janeiro de 2022. ANEXO CATEGORIAS COMERCIALIZADAS ATÉ 25/07/2020 Até o final de julho de 2020, havia cinco categorias comercializadas, a saber: - Palestra (Antiga Tradição, que derivou da categoria Tríplice Coroa); - Sangue Azul (Antiga Categoria Ouro, que derivou da categoria Libertadores); - Cabuloso (Une as antigas Categorias Prata e Bronze, que derivaram das Categorias Brasileiro e Copa do Brasil, respectivamente); - Sempre; - Reconstrução; e - Kids. Conforme será detalhado a seguir, cada categoria possui benefícios próprios. Algumas categorias (Palestra, Sangue Azul, Cabuloso e Kids) oferecem desconto de 100% no valor do ingresso adquirido pelo assinante, em todos os jogos em que o Cruzeiro for mandante, ou seja, no valor da mensalidade está incluso o direito automático ao livre acesso aos jogos do time em que este detiver o mando de campo, mediante emissão do ingresso pelo site. A Categoria Sempre, diferentemente das anteriores, oferece desconto (40% a 60%) na aquisição dos ingressos. Já a Categoria Reconstrução não oferece nenhum desconto. A par do direito à gratuidade e descontos na aquisição dos ingressos, todas as categorias oferecem prioridade para compra, conforme janelas próprias, bem como acesso a descontos oferecidos pelos parceiros do programa e a possibilidade de se gerir perfil familiar, inserindo dependentes. Por fim, com exceção da Categoria Reconstrução, os sócios acumulam pontos que podem ser trocados por produtos e experiências do Cruzeiro. CATEGORIA PALESTRA Conforme informações colhidas no site oficial, os assinantes desse plano têm acesso liberado em todos os jogos do Cruzeiro como mandante, com desconto de 100% no valor do ingresso, no setor Roxo Superior. Ou seja, o valor da mensalidade (R$ 160,00) dá direito automático ao livre acesso a todos os jogos do Cruzeiro em que este for mandante, mediante emissão do ingresso pelo site. Além do acesso ao estádio, o sócio conta com outros benefícios, como prioridade de compra, pontuação e direito ao programa Cruzeiro de Vantagens. É possível, ainda, gerir um perfil familiar, inserindo dependentes. CATEGORIA SANGUE AZUL Conforme informações colhidas no site oficial, os assinantes desse plano têm acesso liberado em todos os jogos do Cruzeiro como mandante, com desconto de 100% no valor do ingresso, no setor Vermelho Superior. Ou seja, o valor da mensalidade (R$ 100,00) dá direito automático ao livre acesso a todos os jogos do Cruzeiro em que este for mandante, mediante emissão do ingresso pelo site. Além do acesso ao estádio, o sócio conta com outros benefícios, como prioridade de compra, pontuação e direito ao programa Cruzeiro de Vantagens. É possível, ainda, gerir um perfil familiar, inserindo dependentes. CATEGORIA CABULOSO Conforme informações colhidas no site oficial, os assinantes desse plano têm acesso liberado em todos os jogos do Cruzeiro como mandante, com desconto de 100% no valor do ingresso, no setor Amarelo Superior e Inferior. Ou seja, o valor da mensalidade (R$ 70,00) dá direito automático ao livre acesso a todos os jogos do Cruzeiro em que este for mandante, mediante emissão do ingresso pelo site. Além do acesso ao estádio, o sócio conta com outros benefícios, como prioridade de compra, pontuação e direito ao programa Cruzeiro de Vantagens. É possível, ainda, gerir um perfil familiar, inserindo dependentes. CATEGORIA CRUZEIRO SEMPRE Conforme informações colhidas no site oficial, os assinantes desse plano não têm acesso liberado aos jogos do Cruzeiro, mas apenas prioridade na compra de ingressos e um desconto que varia entre 40% e 60% para a aquisição dos mesmos. O sócio conta, ainda, com outros benefícios, como pontuação e direito ao programa Cruzeiro de Vantagens. É possível, ainda, gerir um perfil familiar, inserindo dependentes. CATEGORIA RECONSTRUÇÃO Conforme informações colhidas no site oficial, os assinantes desse plano não têm acesso liberado aos jogos do Cruzeiro e tampouco desconto na aquisição dos ingressos, possuindo apenas prioridade na compra dos mesmos. O sócio conta também não acumula pontuação no programa de vantagens, mas tem acesso aos descontos oferecidos pelos parceiros. CATEGORIA KIDS Essa categoria é destinada aos dependentes dos sócios das outras categorias do programa, com até 12 anos de idade. O sócio nessa categoria conta com desconto de 100% no valor do ingresso, no mesmo setor referente à categoria de seu responsável. Ou seja, o valor da mensalidade (R$ 12,00) dá direito automático ao livre acesso a todos os jogos do Cruzeiro em que este for mandante, mediante emissão do ingresso pelo site, sendo obrigatório que o responsável tenha também adquirido o ingresso. DAS CATEGORIAS COMERCIALIZADAS A PARTIR DE 26/07/2020 (documento Anexo XXI – Regulamento_Categorias26.07.2020.pdf) A partir de 26/07/2020, consolidaram-se as seguintes categorias: - Kids; - Eficiente; - Bronze (engloba as categorias antigas ‘Cruzeiro Sempre’ e Sócio Reconstrução’); - Prata (engloba a categoria antiga “Cruzeiro Cabuloso”); - Ouro (engloba a categoria antiga “Sangue Azul”); - Platina (engloba a categoria antiga “Cruzeiro Palestra”); e - Diamante. A partir desse novo regulamento, mantiveram-se as janelas de preferência de compra para os ingressos dos jogos hierarquizadas conforme a categoria, a concessão de descontos de 30% a 100%, da camisa oficial do clube Adidas Centenário e ingresso para a festa do Centenário. A categoria Diamante, adicionalmente, concede acesso a setor diferenciado, ao evento ‘Churrascão do Cruzeiro 2020’ e a visita VIP à Toca da Raposa II, além de encontros exclusivos do Clube.” RESPOSTA Reconheço, em caráter preliminar, possuir a Diretoria consulente legitimidade para formular a presente consulta, ex vi do que dispõe o art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim dispõe, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO A adequada solução do problema trazido a lume pela consulente exige desta GENOT sejam tecidas breves considerações de ordem legal, pretoriana e doutrinária. É o que me proponho a fazer doravante, ainda que resumida e objetivamente, de modo a justificar a reformulação do mérito alusivo à Solução de Consulta nº 069/2012, sobre cuja imperiosa necessidade manifesto-me desde logo favorável. Em primeiro lugar, no que concerne à escorreita classificação dos diversos vínculos obrigacionais de Direito Privado, bem como à adequada definição de seus respectivos efeitos tributários, é preciso ressaltar, enfaticamente, ter a lei brasileira adotado como paradigma a intitulada “Teoria da Vontade”, de maneira que a qualificação jurídica dos contratos estará sempre a depender, por parte de seus intérpretes, do mais atento e rigoroso exame acerca da real e autêntica vontade objetivada pelos respectivos contratantes. Sobre o tema, recorro sem delongas ao magistério da doutrina: “A moderna teoria das fontes de Direito aproxima o contrato da lei, pois que ambos são atos jurídicos no sentido amplo da expressão, e geradores de efeitos análogos, variáveis, porém distintos pela sua extensão. Daí atrair a hermenêutica do contrato princípios pertinentes à interpretação da lei. O contrato é um negócio jurídico, e, então, o seu entendimento é comum a este. Sem repetirmos aqui o que já expusemos nos lugares indicados, referimo-nos em particular, e bem sucintamente, à interpretação dos contratos. No momento de sua celebração, ambas as partes emitem uma declaração volitiva, com poder criador de direitos e de obrigações. Naquele instante, elas estão animadas do propósito de perseguirem objetivos consonantes com as suas respectivas conveniências. Mesmo quando não guardam reservas e reticências, a vontade contratual é uma entidade que se desprende do mundo psíquico de cada um dos contratantes. Se estes, mais tarde, se desentendem sobre a execução, caberá a um terceiro, normalmente o juiz, o encargo de perquirir o que constitui veramente a vontade criadora do negócio. Nesse momento, as teorias que presidem à hermenêutica contratual oferecem os seus préstimos. Duas principalmente: de um lado a ‘teoria da vontade’ (Willemstheorie), que procura investigar a vontade real das partes, ou a ‘mens declaratium’, uma vez que foi ela que criou o contrato, e só ela, para os seguidores, tem importância, independentemente da declaração, como calorosamente sustenta SAVIGNY; de outro lado planta-se a “teoria da declaração’ (Erklärungstheorie), segundo a qual o que predomina é a exteriorização da vontade, que há de prevalecer, não como se constitui no mundo psicofísico do agente, mas como é conhecida no mundo psicossocial em que manifestou. E, como o processo de exteriorizar-se é a declaração, é esta que tem preeminência sobre a vontade em si. Conforme dissemos para o negócio jurídico (nº 86, supra, vol. I), o que tem de procurar o hermeneuta é a vontade das partes. Mas, como se exprime ela pela declaração, viajará através desta, até atingir aquela, sem deixar de ponderar nos elementos exteriores, que envolveram a formação do contrato, elementos sociais e econômicos, bem como negociações preliminares, minuta elaborada, troca de correspondência – fatores todos, em suma, que permitam fixar a vontade contratual. A segurança social aconselha que o intérprete não despreze a manifestação da vontade ou vontade declarada, e procure, já que o contrato resulta do consentimento, qual terá sido a intenção comum dos contratantes, trabalho que nem por ser difícil pode ser olvidado. (...) O nosso direito positivo foi parco no enunciado de regras de interpretação do contrato. Ditou o princípio geral do artigo 85 do Código Civil, segundo a qual nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem. Aproximou-se do Código Civil alemão, e propendeu para a busca da vontade, sem o fetichismo da expressão vocabular. Mas não quer também dizer que o intérprete desprezará a linguagem para sair à caça da vontade, nos meandros cerebrinos de sua elaboração. Cabe-lhe buscar a intenção dos contratantes, percorrendo o caminho da linguagem em que vazaram a declaração, mas sem se prender demasiadamente a esta. Nas perquirições da vontade não poderá o intérprete vincular-se, por exemplo, à designação adotada pelas partes para o seu contrato (nomem iuris), mas cumpre prender-se ao tipo contratual efetivamente adequado ao negócio que realizam.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III. Fonte das Obrigações. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 34-36) (Grifei) “(...) [A] questão da qualificação dos contratos e da relevância fiscal das qualificações das partes situa-se num terreno em que se trata apenas de transpor para o Direito Fiscal metodologias de uso corrente no Direito Civil. Quando a Administração fiscal discute a qualificação de um contrato feita por um contribuinte, está a atuar naquelas situações em que o Direito Fiscal se limita a receber o contrato tal como foi construído pelo Direito Civil e em que sua qualificação tem, por isso, conseqüências directas no domínio do seu regime fiscal (...) Para resolvermos este litígio, tem plena aplicação a afirmação consensual dos civilistas segundo a qual a qualificação feita pelas partes não é decisiva e não resolve o problema da qualificação dos contratos. A qualificação dos contratos pertence à lei e não às partes, um princípio que também tem implicações para a determinação das conseqüências fiscais dos contratos.” (SANCHES, José Luís Saldanha. Os Limites do Planeamento Fiscal. Substância e Forma no Direito Fiscal Português, Comunitário e Internacional. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 114-115) (Grifei) “De modo que, nos termos da Constituição, a hipótese de incidência do ISS só pode ser a prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob regime de direito privado (em caráter negocial, pois).” (BOTTALLO, Eduardo Domingos. Notas sobre o ISS e a Lei Complementar nº 116/2003. In: O ISS e a LC 116. ROCHA, Waldir de Oliveira (Org.). São Paulo Dialética, 2003, p. 80) (Grifei) “Quando o legislador exercita competências de direito tributário, construindo tipos e conceitos com outros já qualificados pelo uso de competências de direito civil ou comercial, submete-se a um regime constitucional de limitações, garantidores do patrimônio e da liberdade dos contribuintes. Vedação ao confisco, capacidade contributiva, mínimo existencial, não-cumulatividade, garantia de liberdade de tráfego, irretroatividade, dentre outros, são exemplos bem evidentes do estamos querendo expressar. Assim, a interferência sobre conceitos de direito privado deve vir acompanhada de uma clara justificativa constitucional, porque se há algum primado a ser respeitado, este há de ser, sempre, o do direito constitucional. (...) O princípio da tipicidade [tributária] não se limita, pois, a servir apenas como um critério para orientar a função legislativa. Sua eficácia repercute sobre qualquer ato de produção de norma jurídica, mormente na constituição dos atos de lançamento tributário, quando praticados pela administração tributária, de ofício ou no exercício de fiscalizações, mesmo nos casos em que se aplica discricionariedade. (...) E assim, em vista da tipicidade, a ação do aplicador do direito encontra limites claros na lei, tanto de ordem formal, sobre os procedimentos que deve adotar, quanto de ordem material, sobre o conteúdo que deve incluir nas normas que venha a produzir. (...) Assim, o direito tributário não alcança o negócio jurídico e seus efeitos in abstrato. Colhe-o in concreto, como motivo, na forma de ‘fato jurídico’ e ‘relação jurídica’, para fazer surtir efeitos que lhes forem próprios, na constituição do fato jurídico tributário, pela consecução do ato de lançamento. Neste, ter-se-á o fato tributário, que corresponderá ao fato negocial e sua relação jurídica, e a obrigação tributária, constituída com o lançamento, mesmo que declarando a existência de seus efeitos desde a ocorrência do evento. (...) Na proposta que ora se afirma, temos que as partes, mediante o negócio jurídico, criam uma vontade objetivada, que nele se manifesta e se expressa, textualmente ou não, mas sempre com significado de norma jurídica, com os efeitos que sua finalidade e funcionalidade permitirem. (contratos bilaterais ou multilaterais etc). Por decorrência, quando da sua aplicação, será tarefa do intérprete do negócio jurídico identificar, na respectiva declaração de vontade, e não na vontade individual de cada um dos sujeitos, a finalidade (causa) e funcionalidade do negócio jurídico em vista da forma dotada, para determinar o regime jurídico a ele aplicável. A vontade subjetiva de cada indivíduo esgota-se no momento em que o negócio se realiza; doravante, interessa a vontade objetivada, dotada de eficácia. E tanto que nosso direito rejeita o reclamo à reserva mental, ao dizer, no art. 110 do CC, que ‘a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento’. (...) Num dado contexto jurídico, somente com linguagem constitui-se realidade juridicamente qualificada e direitos e deveres tomam formas e conteúdos. Por isso, a interpretação dos negócios deve guardar vistas a essa vontade declarada, objetivada por meio de atos ou de texto.” (TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e Direito Privado: Autonomia Privada. Simulação. Elusão Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 83, 87-88 e 120-121) (Grifei) “Deve advertir-se contra o risco de insistir em confusão o aplicador da lei, diante de fatos que, da perspectiva pré-jurídica, são iguais ou parecidos, mas juridicamente, são tão distintos quão distantes. Assim, como não é possível pretender qualificar juridicamente o fato de Pedro entregar dinheiro a Paulo, não é viável pretender-se, de mera observação dos fatos, discernir uma situação da outra. Efetivamente, só após a qualificação jurídica de Pedro e Paulo; só depois de atenta consideração sobre o negócio, no contexto do qual estão agindo; só mediante aguda análise do regime jurídico a que submetido o negócio, com rigorosa atenção sobre a vontade das partes, legalmente prestigiadas - vontades estas explícita ou implicitamente manifestadas – é possível ao jurista dizer se o singelo fato de Pedro entregar dinheiro a Paulo define-se, juridicamente, como doação, mútuo, pagamento de aluguel, liquidação de compra e venda, ou até mesmo um ilícito.” (BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 49) (Grifei) “Chega-se, então, por dedução [mediante o desvelamento do conceito constitucional de serviço], à conclusão de que a incidência do ISS requer a existência de uma relação jurídica contratual, de Direito Público ou de Direito Privado, em que as partes estabelecem direitos e deveres recíprocos, nos limites que o ordenamento jurídico impõe. A prestação de serviço sujeita à incidência do ISS é aquela que exige um prévio contrato e, portanto, que perfaz o objeto de uma relação jurídica contratual, de conteúdo econômico. (...) A presença do contrato é mais do que o primeiro divisor de águas para limitar o conjunto de comportamentos passíveis de tributação pelo ISS. É dele [do contrato] que aflora a natureza jurídica tributária da prestação. Centra-se a investigação, por isso, no acordo de vontades. As relações jurídicas são estabelecidas em torno de uma prestação que, quando adimplida, extingue o dever jurídico do sujeito passivo. Todo contrato visa a um fim específico. É um dos meios pelos quais o homem busca a satisfação de suas necessidades, relacionando-se com terceiros. Exatamente da finalidade do contrato é que se extrai a natureza da prestação. Imprescindível estabelecer, pois, um critério jurídico pelo qual seja possível identificar o comportamento-fim pactuado, aquele que, ocorrido, faz extinguir o dever jurídico.” (BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do Texto à Norma. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 269 e 283) (Grifei) Por fim, o entendimento doutrinário acabado de expor acha-se também devidamente afiançado pela caudalosa, mansa e pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como proclamam, a título de singelo exemplo, o RE nº 116-121-SP, red. p/ o acórdão o Min. Marco Aurélio; AgR RE nº 490.277-RJ, rel. o Min. Gilmar Mendes; AgR AI nº 748.786-RJ, rel. o Min. Eros Grau; AgR AI 521.470-RJ, rel. o Min. Carlos Britto; QO AC nº 661-MG, rel. o Min. Celso de Mello; AgR RE n° 446.003-PR, rel. o Min. Celso de Mello; AgR AI n° 699.051-RS, rel. o Min. Ricardo Lewandowski; AgR RE n° 392.851-MG, rel. o Min. Cezar Peluzo; AgR RE nº 553.223-RJ, rel. o Min. Joaquim Barbosa; AgR AI 551.336-RJ, rel. a Min. Ellen Gracie; e AgR AI n° 485.707-DF, rel. o Min. Carlos Velloso. Dito isso, e à guisa de derradeira conclusão, para se qualificar de modo juridicamente apropriado um contrato, imperioso será então desvelar o objeto, a causa ou a atividade-fim do respectivo liame obrigacional, sob pena de submetê-lo o Fisco a regime fiscal indevido, fazendo daí incidir, pois, efeitos jurídicos totalmente estranhos àqueles previa-mente definidos em lei. Estabelecidas tais premissas, cumpre-me passar, agora, ao enfrentamento dos quesitos formulados pelo órgão gestor do ISSQN. PRIMEIRO QUESITO: “Diz-nos a solução de consulta [nº 069/2012] que o Clube, ao realizar a administração dos cartões, que são nominais, estaria prestando o serviço previsto no subitem 17.12. Contudo, parece-nos que essa atividade não se encontra no núcleo do negócio jurídico, configurando-se, efetivamente, como uma atividade meio, necessária para a obtenção dos benefícios almejados pelos adeptos do programa. É correto esse entendimento, com o consequente reconhecimento de que essa administração de cartões está fora do campo de incidência do ISSQN, portanto?” RESPOSTA: Sim! O entendimento do órgão fazendário consulente está correto! A uma, porque, realmente, o núcleo volitivo dos mencionados liames não é de modo algum a suposta “administração de cartões”, mas outras utilidades totalmente diversas, tais como, por exemplo, o mero direito de preferência na eventual e ulterior compra de ingressos, ou mesmo a concessão de descontos, em se tratando da fortuita aquisição de mercadorias, junto a empresas parceiras do Cruzeiro Esporte Clube. A duas, porque ditas atividades de gestão trazidas à estampa pela entidade desportiva têm, pois, natureza interna e puramente instrumental, isto é, prestam-se tão-somente a possibilitar, em benefício do torcedor usuário, o fornecimento das reais utilidades por ele originária e exclusivamente perseguidas, quando da celebração do respectivo vínculo obrigacional. Em última análise, como bem anotou o douto órgão fiscal consulente, dito gerenciamento retrata a mera existência de uma atividade-meio, é dizer, o desenvolvimento de uma simples etapa, de um dos tantos passos necessários à oportuna entrega da verdadeira utilidade ab initio contratada pelo torcedor cruzeirense. Ressalte-se que as atividades-fim descritas no antepenúltimo parágrafo (direito de preferência na casual aquisição de ingressos, descontos na compra de mercadorias diversas etc) também em nada se qualificam como prestação de serviços, e, mesmo que assim pudessem elas ser caracterizadas, também não há, na Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725/2003, quaisquer hipóteses de incidências aptas a permitir fosse o ISSQN regularmente cobrado pelo Fisco deste Município. SEGUNDO QUESITO: “Pela dicção do subitem 12.11, reconhece-se que (a) a atividade competitiva está compreendida pela tributação do imposto municipal, e que (b) é irrelevante a presença do torcedor/espectador no local para essa subsunção. Assim, e não obstante o subitem apontado, indaga-se: (i) para os planos ou categorias que oferecem a gratuidade dos ingressos: deve-se tributar a totalidade das receitas com essas mensalidades/anuidades com subsunção no subitem 12.11? (ii) para os planos ou categorias que oferecem apenas descontos na aquisição dos ingressos: está correto reconhecer a não incidência sobre essas mensalidades/anuidades, tributando apenas os valores dispendidos com a aquisição de ingressos com a tipificação prevista no subitem 12.11? A base de cálculo é o valor pago pelo ingresso, considerando, portanto, o desconto aplicado, incondicionado, posto que não vinculado a evento futuro e incerto? (iii) para os planos ou categorias que oferecem apenas prioridade na aquisição dos ingressos: é correto afirmar não haver prestação de serviços, logo, não haver incidência do ISSQN sobre essas mensalidades?” RESPOSTA: De fato, caso a vontade dos contratantes tenha como real objetivo a compra e venda antecipada de ingressos, de modo que o adquirente tenha os seus lugares desde logo reservados pelo Cruzeiro Esporte Clube, pouco importará a eventual ausência do respectivo torcedor no estádio! De toda sorte, seu assento no local do jogo permanecerá seguramente ali, intocado e vazio, à sua inteira disposição! E o fato gerador do ISSQN, sobretudo no que se refere a seu aspecto material, isto é, à realização mesma da partida de futebol, estará normalmente a acontecer, legitimando, portanto, o lançamento e / ou cobrança do imposto municipal. Sujeitar-se-ão à incidência do gravame, pois, ex vi do subitem 12.11 da listagem de serviços, tão-somente as modalidades de “Sócio Torcedor” que ofereçam mencionada utilidade aos aficionados pelo clube, vale dizer, comprometam-se a disponibilizar um assento previamente reservado no estádio, de modo que ao respectivo torcedor, em caráter irrevogável, seja então assegurada a livre, desembaraçada e oportuna assistência aos jogos de futebol do Cruzeiro Esporte Clube. In casu, os valores das respectivas anuidades ou mensalidades retratarão o preço avençado pelas partes na compra e venda antecipada dos correspondentes ingressos, vindo tais importâncias a compor, integralmente, a base de cálculo do ISSQN. Noutras palavras, ditas anuidades ou mensalidades serão, na espécie sob análise, a contraprestação de natureza pecuniária devida pelo torcedor, em prévia e obrigatória retribuição pelo oportuno fornecimento da real utilidade que desejava, ao contratar com o time celeste, é dizer: o direito subjetivo de ter o seu lugar devidamente reservado no estádio, de maneira que ele possa assistir à respectiva partida de futebol, quando e se melhor lhe convier. Em se tratando da incidência e cobrança do imposto, o mesmo haverá necessariamente de ocorrer, caso a agremiação esportiva venha a disponibilizar também, em benefício do torcedor, concomitantemente à venda antecipada daqueles ingressos, outras tantas comodidades de natureza secundária, como, por exemplo, a concessão de descontos nas compras realizadas pelo torcedor junto a entidades parceiras, a pontuação em programas de fidelidade etc. Em situações como a acabada de exemplificar, os respectivos valores pagos pelo torcedor comporão também, por óbvio, todos eles, integralmente, a base de cálculo do ISSQN. Esclareça-se, outrossim, com o devido respeito, que a pergunta de que cuidou o Fisco no item (i) não parece haver sido formulada de maneira adequada: em verdade, não existem “planos ou categorias” a oferecer “gratuidade” de ingressos! Muito pelo contrário! Ditas modalidades de “Sócio Torcedor” revestem-se de natureza inquestionavelmente onerosa, limitando-se apenas a deslocar no tempo o instante avençado para o adimplemento da respectiva contraprestação, isto é, para o pagamento do preço a ser realizado pelo tomador do serviço, tal como se acha descrito no subitem 12.11 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725/2003. Noutras palavras, referido adimplemento ocorrerá sempre em momento antecipado, fazendo inclusive o torcedor jus a eventual restituição do valor indevidamente pago, caso os jogos de futebol não venham efetivamente a ocorrer no futuro. Por fim, no que alude às perguntas concatenadas pelo Fisco nos itens (ii) e (iii) acima, cabe-me reafirmar o seguinte: relativamente aos “planos ou categorias” que ofereçam somente descontos ou a prioridade na aquisição de ingressos, os valores das correspondentes anuidades ou mensalidades decerto não estarão sujeitos à incidência do ISSQN, quer pelo fato de serem referidas operações, como já havia ressaltado alhures, absolutamente estranhas à prestação de quaisquer serviços, quer em razão da flagrante atipicidade de que também estariam inexoravelmente revestidas, caso prestação de serviços porventura viessem a ser. Eventual crédito tributário de ISSQN surgirá, pois, exclusivamente, em face da ulterior celebração de um segundo vínculo obrigacional de natureza autônoma, e cujo objeto será, repita-se, a oportuna compra e venda do respectivo ingresso, qualificando-se enfim tal negócio jurídico como a prestação descrita no subitem 12.11 da Lista de Serviços. TERCEIRO E ÚLTIMO QUESITO: “Em se reformulando a Solução de Consulta nº 069/2012, em quaisquer de seus fundamentos, indaga-se a partir de quando os novos entendimentos terão vigência? Haveria retroatividade compulsória em se tratando de interpretação mais benéfica ao contribuinte?” RESPOSTA: Tenho para mim, salvo melhor juízo, que a Solução de Consulta nº 069/2012 merece, pois, ser reformulada, no tocante a cada um de seus aspectos referidos neste parecer. Para tanto, em caso de eventual prejuízo a recair sobre os ombros de quaisquer contribuintes, deverá o novel entendimento, se for o caso, retroagir também seus efeitos à data de ocorrência dos respectivos fatos, aplicando-se, pois, na espécie o princípio da autotutela administrativa, tal como se acha estampado no verbete nº 473 da Súmula de jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, verbis: “Súmula 473. Enunciado: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (Data de aprovação: Sessão Plenária de 03/12/1969; Fonte de publicação: DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de 11/12/1969, p. 5945; DJ de 12/12/1969, p. 5993. Republicação: DJ de 11/06/1970, p. 2381; DJ de 12/06/1970, p. 2405; DJ de 15/06/1970, p. 2437) (Grifei) Ante o exposto, dada a natureza especial e concreta das normas de decisão sobre as quais estamos a nos debruçar, deverá então o Fisco, se for o caso, exercitando o seu poder-dever de autotutela administrativa, (re)aplicar e (re)interpretar corretamente a legis-lação tributária, conferindo efeitos retrospectivos ao entendimento acabado de expor neste parecer, de sorte a preservar incólumes os direitos e garantias fundamentais dos contribuintes porventura afetados, sobretudo em face do que preceituam os arts. 101 e 144, caput, ambos do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 101. A vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo. (...) Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.” (Grifei) É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 24 de fevereiro de 2022.
Reform. 002/2022EMENTA ISSQN – LEIS DE INCENTIVO – FOMENTO À CULTURA – EMPREENDEDOR CULTURAL – ATIVIDADES EXECUTADAS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIRAS PESSOAS – INEXISTÊNCIA – FATO GERADOR DO ISSQN – INOCORRÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – IMPROPRIEDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: “Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determinado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.” (Marcelo Caron Baptista) - Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em seu próprio benefício, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações em vigor na Federação brasileira, inclusive a Lei Federal nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (“Lei Rouanet”): (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto. - Tratando-se de situação alusiva à não-incidência do ISSQN, descabida é, portanto, a emissão da correspondente Nota Fiscal de Serviços. CONSULTA Apresento o inteiro teor do pedido formulado na exordial, verbis: “Em 2 de junho de 2022, a Consulente submeteu à SUREM a anexa consulta, que foi respondida por meio da anexa Solução de Consulta nº 012/2022, assim ementada: ‘ISSQN – LEIS DE INCENTIVO – FOMENTO À CULTURA – EMPREENDEDOR CULTURAL – ATIVIDADES EXECUTADAS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIRAS PESSOAS – INEXISTÊNCIA – FATO GERADOR DO ISSQN – INOCORRÊNCIA – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – EMISSÃO – IMPROPRIEDADE. Os fatos suscetíveis à incidência do ISSQN pressupõem a existência de negócio jurídico de caráter bilateral e natureza economicamente apreciável, não restando devidamente concretizada a hipótese de incidência do mencionado imposto, quando alguém põe-se a realizar quaisquer atividades em benefício próprio. Assim o magistério da mais autorizada doutrina: ‘Quem realiza um serviço para si próprio o faz em seu proveito pessoal. Trata-se de ‘serviço’ em acepção vulgar. Não envolve riqueza qualquer, ao menos relevante para o ISS. Ninguém paga a si mesmo pela realização de um serviço. Essa ação, pois, não se subsume à sua hipótese de incidência, porque não se compadece com a idéia de comportamento economicamente avaliável. (...) Afora o despropósito que seria a tributação pelo ISS na hipótese citada, o que é juridicamente relevante é a diretriz constitucionalizada e expressa na exigência de capacidade contributiva. Pode um comportamento revelar capacidade contributiva para um determi-nado tributo e não se expressar para outro. Exatamente o caso do serviço prestado em benefício próprio.’ (Marcelo Caron Baptista) - Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em seu próprio benefício, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações da Federação brasileira: (i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito Privado; (ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; (iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto.’ Em que pese o disposto na ementa, parte da referida Solução de Consulta restringiu-se a citar tão somente os incentivos fiscais previstos nas Leis nº 6.498, de 29 de dezembro de 1993, e 11.010, de 23 de dezembro de 2016, leis municipais de incentivo à cultura do Município de Belo Horizonte. Veja-se (destaque nosso): ‘Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em proveito de si mesmo, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem as Leis nos 6.498, de 29 de dezembro de 1993, e 11.010, de 23 de dezembro de 2016: i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito privado; ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto.’ Como descrito na consulta original, a Consulente é também proponente e titular de projetos apresentados junto à Lei Federal de Incentivo à Cultura (‘Lei Rouanet’), Lei nº 8.313/1991. Desse modo, para garantir que não haverá qualquer dúvida acerca da aplicação da Solução de Consulta nº 012/2022, à situação fática da Consulente, a Consulente requer a reformulação da referida Solução de Consulta, para fazer constar também no parágrafo supratranscrito referência expressa ‘aos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações da Federação brasileira, incluindo a Lei Federal de Incentivo à Cultura - Lei nº 8.313/1991’. Esclareça-se, por fim, que o intuito da Consulente com o presente pedido é assegurar que a posição externada na Solução de Consulta nº 012/2022 aplica-se também ao caso de projetos apresentados junto à Lei Federal de Incentivo à Cultura e aos demais mecanismos de incentivo fiscais de mesmo teor. Acompanham a presente consulta, como anexos, a íntegra da consulta originalmente apresentada e seus anexos, bem como a íntegra da solução de consulta dela decorrente.” RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 5º, I e II, do Decreto Municipal nº 4.995, de 3 de junho de 1995, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento ter a empresa adotado quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Em primeiro lugar, é preciso ressaltar que o pedido ora formulado não diz propriamente com a reformulação da Solução de Consulta nº 012/2022, mas com o seu pretendido aclaramento, de maneira a assegurar que a resposta outrora encaminhada à consulente aplique-se também às leis de incentivo à cultura federal e estaduais. Embora não vislumbre a obscuridade apontada pela consulente, sou pela conveniência de se proceder ao destaque requerido. E o faço, desde logo, para assentar, nos exatos termos ora solicitados pela consulente, que o mérito da Solução de Consulta nº 012/2022 deve também aplicar-se, indistintamente, não apenas às situações disciplinadas nas leis municipais de incentivo à cultura vigentes no Município de Belo Horizonte, mas, em idêntica medida, a todas as demais hipóteses regradas por quaisquer outras leis análogas vigorantes na República Federativa do Brasil, inclusive pela denominada “Lei Rouanet”, a saber, a Lei Federal nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991. Com efeito, ao deferir o pedido formulado na petição inicial, cumpre-me reescrever da seguinte forma o excerto mencionado pela consulente: “Daí não incidir o gravame sobre as atividades desenvolvidas, em proveito de si mesmo, pelo empreendedor cultural responsável por projeto beneficiado pelos incentivos fiscais a que aludem quaisquer das legislações em vigor na Federação brasileira, inclusive a Lei Federal nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (“Lei Rouanet”): i) porque o serviço de que cuida o ISSQN é um esforço humano dirigido a terceiros, no seio de uma relação negocial de Direito privado; ii) porque inexiste, em tais atividades, conteúdo economicamente apreciável; iii) porque ditas atividades não revelam a capacidade contributiva que interessa ao perfil constitucional do imposto.” (Grifei) É esse, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 22 de junho de 2022.
Reform. 003/2022EMENTA ISSQN – BASE DE CÁLCULO – PREÇO DO SERVIÇO – VALOR DA CONTRAPRESTAÇÃO DEVIDA PELO TOMADOR – RECEITA BRUTA AUFERIDA PELO PRESTADOR – ENCARGOS MORATÓRIOS – INCIDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º E 6º, I, DA LEI MUNICIPAL Nº 8.725/2003. Consoante preceitua o art. 7º, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, concretizando o arquétipo constitucionalmente delineado para o ISSQN, a base de cálculo do referido imposto é o preço do serviço, assim compreendido como o valor da contraprestação devida pelo tomador, em virtude do recebimento da utilidade contratualmente avençada, nos termos do vínculo jurídico de Direito Privado por ele entabulado junto ao prestador do respectivo serviço. - Ipso facto, o aspecto quantitativo da hipótese de incidência do ISSQN retrata igualmente o valor da receita bruta auferida por aquele prestador, em vista da conclusão do serviço, integrando necessariamente a base de cálculo do gravame os valores de atualização monetária e os encargos moratórios de qualquer natureza, tal como eventualmente devidos pelo tomador inadimplente. Inteligência dos arts, 5º e 6º, I, da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. - Reformula-se, pois, o mérito da Solução de Consulta nº 057/2015. CONSULTA Encaminha-nos a Diretoria de Fiscalização e Auditoria Tributária (DFAT) dúvidas acerca do mérito outrora trazido à estampa na Solução de Consulta nº 057/2015, questionando-nos, ao fim e ao cabo, sobre a eventual necessidade de sua reformulação. Passo a transcrever, in totum, a respectiva exposição de motivos e os correspondentes quesitos formulados pelo órgão gestor. Veja-se: “Sr. Diretor da DFAT, Diz-nos a Solução de Consulta em epígrafe, em síntese, que o ISSQN não incide sobre os encargos moratórios (multa, juros e correção monetária) devidos ao prestador pelo pagamento intempestivo, conforme previsão contratual. Eis sua ementa: ‘SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 057/2015 ISSQN – ENCARGOS MORATÓRIOS – NÃO INCIDÊNCIA – DOCUMENTO ADEQUADO PARA ACOBERTAR O RECEBIMENTO DO RECURSO – VEDADA A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS. Os encargos moratórios não integram a base de cálculo do ISSQN por não constituírem preço dos serviços prestados. Sendo assim, para comprovar o recebimento dos valores referentes a esses encargos, pode ser emitido qualquer outro documento que não a nota fiscal de serviços.’ Contudo, vislumbramos uma possível dissintonia entre esse entendimento e as disposições contidas na Lei nº 8.725/03 no tocante à base de cálculo, especialmente estas que ora transcrevemos: ‘Art. 5º. O preço do serviço é a base de cálculo do ISSQN e é considerado, para fins desta Lei, como o valor total recebido ou devido em consequência da prestação do serviço, vedadas deduções, exceto as expressamente autorizadas em Lei. Art. 6°. Incorporam-se à base de cálculo do ISSQN: I – o valor acrescido e o encargo de qualquer natureza; II – o desconto e o abatimento concedido sob condição.’ Colhe-se da leitura dos dispositivos acima citados que a lei municipal não realizou distinção entre valores que se acrescem ao preço objetivamente estabelecido do serviço. Importante registrar que, em nossas pesquisas, não conseguimos identificar a existência de jurisprudência sobre o caso, apenas decisões isoladas (TJMG e STJ, uma de cada) que não vinculam a Administração Pública ou mesmo o próprio Poder Judiciário, o que nos indica que os tribunais não se debruçaram exaustiva e suficientemente sobre o tema, de forma a extrairmos uma posição mais firme quanto ao entendimento correto a ser aplicado. Veja-se: ‘TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. MENSALIDADES ESCOLARES. BASE DE CÁLCULO. VALORES REFERENTES À CORREÇÃO MONETÁRIA E AOS JUROS DE MORA DAS PAR-CELAS PAGAS EM ATRASO. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos dos arts. 1º e 7º da LC n. 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo a base de cálculo o preço do serviço, o qual, à luz dos princípios da capacidade contributiva, da legalidade e da justiça tributária, deve estar vinculado ao ganho financeiro proporcionado pelo serviço prestado. 2. Não é legal a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre as mensalidades atrasadas, porquanto os respectivos valores não se relacionam com a quantia, em si, da prestação do serviço, mas, condicionalmente, com a correção e a remuneração do respectivo capital. 3. Os juros de mora têm natureza indenizatória, como se extrai do parágrafo único do art. 404 do Código Civil, razão pela qual não se pode caracterizá-los como parcela do preço do serviço. 4. Hipótese em que o recurso especial deve ser provido, porquanto não se pode entender legítima a autuação do contribuinte porque, à época do pagamento do ISSQN, pagou o tributo sem a inclusão dos juros de mora, uma vez que estes não integram o preço do serviço, mas constituem indenização inicial por eventual prejuízo decorrente da mora, a qual se dá, por sua natureza, após o vencimento da data estipulada para o pagamento da prestação do serviço. 5. Recurso especial provido. Agravo interno interposto contra o indeferimento da tutela provisória prejudicado. (REsp n. 1.584.736/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 28/2/2018).’ ‘TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – BASE DE CÁLCULO – CORREÇÃO MONETÁRIA – REAJUSTAMENTO DE PREÇO. O valor da correção monetária, diversamente daqueles decorrentes de reajustamento de contrato, não compõe a base-de-cálculo do ISSQN. Sentença confirmada, em reexame necessário. (TJMG. Reexame Necessário nº 1.0313.03.117727-9/003. Relator: Des. Lamberto Sant Anna, 3ª Câmara Cível; julgamento em 02/06/2005, publicação da súmula em 24/06/2005).’ (...) Solicito através do presente, reformulação da Solução de Consulta nº 057/2015, a qual entendeu que os encargos moratórios não compunham a base de cálculo do ISSQN, entendimento que diverge de expressa disposição contida no art. 6º, I, da Lei nº 8.725/03, ao qual aponta fazer parte da base de cálculo do ISSQN o valor do encargo de qualquer natureza.” RESPOSTA Reconheço, em caráter preliminar, possuir a Diretoria consulente legitimidade para solicitar a presente reformulação de consulta, ex vi do que dispõe o art. 1º, § 1º, II, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, que assim dispõe, verbis: “Art. 1º. Fica assegurado o direito de formulação de consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária municipal sobre fatos ou situações jurídicas das quais o consulente participe. § 1º – O disposto neste artigo se aplica: I – ao sujeito passivo de obrigação tributária; II – aos órgãos da administração pública; III – às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais referentes aos interesses de seus associados. (...).” (Grifei) PARECER CONCLUSIVO Consoante preceitua o art. 7º, caput, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, concretizando o arquétipo constitucionalmente delineado para o ISSQN, a base de cálculo do referido imposto é o preço do serviço, assim compreendido como o valor da contraprestação devida pelo tomador, tendo em vista o recebimento da utilidade contratualmente avençada, nos termos do vínculo jurídico de Direito Privado por ele entabulado junto ao prestador do respectivo serviço. Ipso facto, o aspecto quantitativo da hipótese de incidência do ISSQN retrata igualmente o valor da receita bruta auferida por aquele prestador, em vista da conclusão do serviço, integrando necessariamente a base de cálculo do gravame os valores de atualização monetária e os encargos moratórios de qualquer natureza, tal como eventualmente devidos pelo tomador inadimplente. Assim o magistério da doutrina: “Dentro dos limites constitucionais, a base de cálculo natural do ISS é o preço do serviço. A seu turno, preço do serviço é a contraprestação que o tomador ou usuário do serviço deve pagar diretamente ao prestador (ou, visto de outro prisma, preço do serviço é o valor que o prestador faz jus, pelos serviços que presta). Por preço do serviço deve-se entender a receita bruta dele proveniente, sem quaisquer deduções.” (BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na lei. 2ª. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 357-358) (Grifei) “(...), o preço do serviço, unidade de medida do ISS, abrange: 1º – o valor auferido (importância total, prestação pecuniária íntegra) pela venda do bem imaterial (serviço). O preço exigido pela prestação de serviços acha-se sempre ligado à operação normal da atividade desempenhada, representando a remuneração ou retribuição do respectivo serviço (...). Assim, o que interessa é a receita (preço) proveniente da prestação de serviços, atividade tributada. Em outras palavras, interessa ao aplicador da lei tributária apenas as receitas denominadas orgânicas ou principais, resultantes do próprio serviço prestado e constiuído pela sua retribuição. Demais receitas, ditas inorgânicas ou secundárias, cuja origem não seja a atividade tributada (originam-se de atividades marginais, v.g., aluguel de imóveis, juros de empréstimos, lucro de capital empregado em outra empresa, ágios, etc.), que não representam fruto do serviço prestado, não interessam ao ISS. Não representam preço do serviço. Não constituem base imponível do ISS. Em outras palavras: o preço do serviço abrange a receita obtida pelo prestador em razão da prestação do serviço. Como preço, somente se entende o seu total, não sendo utilizada a expressçao “preço total”, por pleonasmo. 2º – a receita bruta do contribuinte, proveniente da atividade tributada. Evidentemente, o prço não corresponde à medida exta do bem, mas, sim, à medida nas condições de mercado. Preço vem a ser a importância que se percebe, ainda que exceda ou não o seu valor exato. No elemento que estamos examinando, o preço além de corresponder a toda a soma que se recebe, depende ele também de uma causa ou origem, que deve ser o serviço prestado. Trata-se da receita bruta auferida pela prestação de serviços. O preço do serviço abrange a receita total auferida, sem quaisquer deduções da importância entrada para o patrimônio do contribuinte, proveninente da prestação de serviços. Abrange, pois, a soma de tudo quanto foi auferido pelo contribuinte como produto da atividade prestada. Da receita bruta, diz o Prof. Rubens Gomes de Souza: ‘não se admite qualquer dedução’. Devemos ressaltar, aqui, que o vocábulo ‘bruta’ aplicado à receita abrange tão-somente as entradas provenientes do preço do serviço, não qualquer outra entrada financeira.” (MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e Prárica do Imposto Sobre Serviços. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 519-521) (Grifei) Para além do acórdão trazido a lume no julgamento do REsp nº 1.584.736-SE, rel. o Min. Ministro Gurgel de Faria (STJ, 1ª Turma; julg. 06/2/2018, DJe 28/02/2018), tal como referido pela autoridade fazendária consulente em sua petição, não se desconhece a posição de certa doutrina acerca da não-incidência do ISSQN sobre os juros e demais encargos moratórios eventualmente devidos pelo tomador do serviço, em razão do circunstancial inadimplemento da correpondente obrigação. Todavia, a letra da Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, é categórica ao determinar que tais valores sejam obrigatoriamente gravados pelo imposto, dicção esta, aliás, data maxima venia, absolutamente respeitosa ao conceito constitucional de serviço, e, por via de consequência, inteiramente compatível com a real expressão da capacidade econômica a que alude o imposto municipal, ex vi do art. 7º, caput, da Lei Complementar nº 116/2003. Assim, pois, a lei belo-horizontina, verbis: “Art. 5º. O preço do serviço é a base de cálculo do ISSQN e é considerado, para fins desta Lei, como o valor total recebido ou devido em conseqüência da prestação do serviço, vedadas deduções, exceto as expressamente autorizadas em Lei. Art. 6°. Incorporam-se à base de cálculo do ISSQN: I – o valor acrescido e o encargo de qualquer natureza; II – o desconto e o abatimento concedido sob condição.” (Grifei) Ante todo o exposto, sou pela reformulação da Solução de Consulta nº 057/2015, de maneira a afirmar a incidência do ISSQN sobre os valores de atualização monetária, juros e encargos moratórios resultantes do pagamento a destempo do preço avençado entre as partes. Belo Horizonte, 3 de agosto de 2022.
Reform. 004/2022LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO – SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 019/2022 – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – REQUERIMENTO INCABÍVEL – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – INEXISTÊNCIA – NÃO-CONHECIMENTO DO PEDIDO. Nos termos do que dispõe o art. 11 do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, mostra-se cabível a reforma de consulta outrora solucionada pelo Fisco, apenas nas hipóteses em que a resposta fazendária mostrar-se estruturalmente defeituosa, inquinada de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades. - Daí prestar-se a Reformulação de Consulta tão-somente ao necessário aclaramento ou à eventual supressão de lacunas porventura existentes na anterior manifestação fazendária, não sendo lícito ao interessado manejar o referido instituto com o propósito de conferir-lhe efeitos infringentes ou modificativos, buscando o mero reexame de idênticas questões jurídicas por ele já previamente dirigidas ao Fisco. - Na espécie de que cuidam os presentes autos, foi o primeiro quesito formulado na exordial tempestiva e devidamente respondido à empresa consulente, de maneira fundamentada, clara, direta e perfeitamente inteligível, em sede da Solução de Consulta nº 019/2022, ali não se constatando, pois, a existência de quaisquer dos vícios a que alude o referido Decreto regulamentar. Reformulação de Consulta cujo não-conhecimento se impõe. - Por outro lado, no que concerne ao segundo e último quesito veiculado na mesma petição inicial, deve a correspondente quaestio iuris ser recebida como nova consulta da pessoa jurídica, cabendo então a este órgão fazendário apresentar-lhe os necessários esclarecimentos, cujos termos haverão de ser oportuna e brevemente fixados em ulterior provimento, desde logo previsto para ocorrer nos autos da Solução de Consulta nº 031/2022. Relatório Insurge-se a requerente contra a Solução de Consulta nº 019/2022, de 25 de julho de 2022, a ela notificada pelo Decort-BH, em 9 de agosto de 2022. Eis, desde logo, os moldes em que restou confeccionada a petição inicial, verbis: “Na Solução de Consulta nº 019/2022, V. Sas. concluíram o seguinte: ‘É lícito e necessário gravar-se ordinariamente com o ITBI, não se lhe aplicando a imunidade de impostos a que alude o art. 156, § 2º, I, da Constituição da República, a incorporação de empresas do ramo imobiliário, cujas atividades preponderantes põem-se a retratar a compra, venda e ou locação de bens imóveis. Dito isso, tenho para mim, com a devida vênia, sujeitar-se à incidência do ITBI a incorporação ora descrita pela consulente, em nada se assemelhando ela ao caso outrora levado a julgamento em sede do Acórdão nº 10.656/E, rel. o Conselheiro Henrique Machado Rodrigues de Azevedo (julg. 14/8/2018, pub. 30/11/2019). (...) ... como se lê (...) na ementa (...), de cuja sessão de julgamento, aliás, tive inclusive o ensejo de participar, atuando como como Conselheiro Presidente, o caso examinado no Acórdão nº 10.656-E é absolutamente diverso da operação societária ora sugerida pela consulente. A uma, porque o Acórdão nº 10.656-E debruçou-se sobre (...) extinção de uma empresa subsidiária integral, cujos imóveis já integravam, todos eles, ab initio, o ativo da própria empresa incorporadora (MRV Engenharia e Participações S/A). (...) Sob a ótica das Ciências Contábeis, portanto, a reorganização societária havida em sede do Acórdão nº 10.656-E retratou a ocorrência de um fato contábil meramente permutativo, não havendo ali sequer a aquisição de propriedade imobiliária! É dizer: o patrimônio imobiliário da empresa incorporadora não sofreu qualquer modificação quantitativa, quando da extinção da velha subsidiária integral, porquanto todos os respectivos imóveis, repito e enfatizo, já pertenciam a seu patrimônio originário! Inexistiu, ali, em última análise, a transmissão onerosa de uma propriedade imobiliária, conditio sine qua non para a incidência do ITBI! A duas, porque o caso do Acórdão nº 10.656-E resultou também da ocorrência de um simples ato interno de gestão, uma vez que a pessoa jurídica da incorporada sempre fora de integral propriedade da empresa incorporadora, inexistindo, daí, outrossim, o acordo de vontades (sinalagma) estritamente necessário à incidência do gravame municipal. A incorporação ora cogitada pela consulente, bem ao contrário, resultará na ocorrência de fatos contábeis de natureza modificativa, produzindo insofismável e substancial acréscimo no patrimônio da empresa incorporadora / adquirente, contribuinte do respectivo ITBI. Além disso, tal acréscimo patrimonial decorrerá também da celebração de negócios jurídicos onerosos translativos da propriedade imobiliária, pouco importando, para tanto, a circunstância de os sócios das 4 (quatro) empresas serem rigorosamente as mesmas pessoas naturais, todas elas integrantes de um mesmo organismo familiar. In casu, merecerá óbvia aplicação o disposto no art. 49-A do Código Civil: ‘Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.’ (Grifei) Feitas as considerações acabadas de expor, sou pela incidência do ITBI na eventual incorporação das 3 (três) empresas referidas pela consulente, nos moldes por ela descritos nos presentes autos.’ (grifos do original) Com a devida vênia, algumas questões relevantes deixaram de ser consideradas/sopesadas na solução dada por V. Sas., o que autoriza a interposição do presente pedido de reformulação, d.v. Em nenhum momento, a Consulente disse que a incorporação objeto do Acórdão nº 10.656/E e a pretendida no presente caso seriam idênticas, mas apenas que, aqui, deve-se aplicar o mesmo racional. De fato, no caso da MRV, houve transferência imobiliária entre duas pessoas jurídicas no contexto de uma mera restruturação societária, sem onerosidade. Aqui também. Os sócios ‘no antes’ e ‘no depois’ são os mesmos. O PL conjunto das 4 empresas é rigorosamente igual ao da que vai ‘sobrar’ após a incorporação. Enfim, trata-se de mera reorganização que, por definição, não tem (nem pode ter) nenhuma repercussão fiscal. Há mais: a consulente e as demais pessoas jurídicas poderiam, se quisessem, realizar a mesmíssima incorporação analisada no Acórdão nº 10.656/E. Para tanto, bastaria, na sequência: (i) transformar as quatro sociedades limitadas em sociedades anônimas; (ii) converter a Celta, a FC e a LG em subsidiárias integrais da consulente (promovendo o aumento de capital da consulente com 100% das ações dessas três PJs); e (iii) a consulente incorporar as suas subsidiárias integrais Celta, FC e LG. Isso prova que as operações da MRV e a pretendida aqui são iguais e deveriam ter a mesma solução. Contudo, se V. Sas. fizerem questão de uma operação idêntica à da MRV basta dizer que aprovarão a reorganização descrita no parágrafo anterior. Existindo segurança, a Consulente promoverá os atos societários descritos. O que não dá é para ela insistir numa reestruturação e, depois, negar-se a não incidência de ITBI por outros motivos. Assim, viabiliza-se a não incidência? Com a devida vênia, o que interessa (no caso da MRV e neste) é a não onerosidade: não há dinheiro envolvido. Na prática, os imóveis não mudam ‘de dono’. Por fim, faz-se um apelo para que não haja necessidade de judicializar a questão, ou seja, a consulente pede que V. Sas. aprovem o plano inicial (GMF incorporando Celta, FC e LG sem incidência de ITBI) ou, alternativamente, GMF (convertida em S/A) incorporando as empresas Celta, FC e LG (que também serão transformadas em S/A e convertidas em subsidiárias integrais da GMF), também sem a incidência do ITBI. Para encerrar, a consulente ratifica as informações de que: a) não se encontra sob procedimento administrativo ou medida de fiscalização, iniciados ou concluídos, para apurar fatos que se relacionem com o tema objeto da Solução de Consulta nº 019/2022 e do presente pedido de reformulação; b) não participa de litígio administrativo e/ou judicial relacionados com o tema objeto da Solução de Consulta nº 019/2022 e do presente pedido de reformulação; c) o tema da Solução de Consulta nº 019/2022 e do presente pedido de reformulação não se refere a objeto de crédito tributário já constituído por lançamento; e d) nunca formulou consulta anteriormente sobre a matéria ou tema objeto da Solução de Consulta nº 019/2022 e do presente pedido de reformulação.” Parecer O pedido de reformulação da Consulta nº 019/2022 é tempestivo, porquanto aviado no prazo regulamentar. Entretanto, no que diz respeito à sua adequação, temos que o requerimento não é de modo algum cabível. Sobre isso, leia-se desde logo o art. 11 do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, verbis: “Art. 11. A solução de consulta poderá ser reformulada por ato de ofício do órgão responsável por sua formulação ou, observados os arts. 1º e 2º, por meio de requerimento dirigido à unidade administrativa que a proferiu, sem prejuízo do disposto no art. 6º, em razão de dúvida, omissão, contradição ou obscuridade na solução apresentada.” (Grifei) Como se vê, às escâncaras, no enunciado normativo acima transcrito, revela-se juridicamente viável a reforma de consulta outrora solucionada pelo Fisco, apenas nas hipóteses em que a resposta fazendária mostrar-se estruturalmente defeituosa, inquinada de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades. Daí prestar-se a Reformulação de Consulta tão-somente ao necessário aclaramento ou à eventual supressão de lacunas porventura existentes na anterior manifestação fazendária, não sendo lícito ao interessado manejar o referido instituto com o propósito de conferir-lhe efeitos infringentes ou modificativos, buscando o mero reexame de idênticas questões jurídicas por ele já previamente dirigidas ao Fisco. Na espécie de que cuidam os presentes autos, foi o primeiro quesito formulado na exordial tempestiva e devidamente respondido à empresa consulente, de maneira fundamentada, clara, direta e perfeitamente inteligível, em sede da Solução de Consulta nº 019/2022, ali não se constatando, pois, a existência de quaisquer dos vícios a que alude o referido Decreto regulamentar. Neste particular aspecto, sou pelo não-conhecimento do pedido de reformulação da Solução de Consulta nº 019/2022, ratificando, pois, a incidência do ITBI sobre a transferência imobiliária resultante da pretendida incorporação, pela empresa consulente, das empresas Celta Administração e Participações Ltda, FC Negócios e Empreendimentos Imobiliários Ltda e LG Administração e Participações Ltda, por não se amoldar dita operação aos requisitos materiais da imunidade condicionada a que alude o art. 156, § 2º, I, da Constituição da República, tendo em conta que a atividade preponderante da eventual incorporadora, segundo reconheceu a própria consulente, sempre foi a permuta, a compra e a venda de bens imóveis. - Por fim, no que concerne ao segundo e último quesito veiculado na mesma petição inicial, deve a correspondente quaestio iuris ser recebida como nova consulta da pessoa jurídica, cabendo então a este órgão fazendário apresentar-lhe os necessários esclarecimentos, cujos termos haverão de ser oportuna e brevemente fixados em ulterior provimento, desde logo previsto para ocorrer nos autos da Solução de Consulta nº 031/2022, cuja notificação à ora consulente acontecerá, como de costume, nos domínios do DECORT-BH. É este, s.m.j., o meu parecer. Belo Horizonte, 16 de setembro de 2022.
Reform. 005/2022EMENTA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 013/2022 – REFORMA – OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE – ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS – SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO – SUBITEM 10.01 DA LISTA DE SERVIÇOS – TOMADOR DO SERVIÇO – OPERADORA DOS RESPECTIVOS PLANOS DE SAÚDE – BENEFICIÁRIO – PESSOA FÍSICA DO INTERMEDIÁRIO – NOTA FISCAL DE SERVIÇOS ELETRÔNICA – EMISSÃO – REGULAMENTO DO ISSQN – ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 79 E ART. 139. Qualificam-se como intermediação de planos de saúde, ex vi do disposto no subitem nº 10.01 da listagem anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, os serviços ordinariamente prestados às operadoras de planos de saúde pelas administradoras de benefícios referidas no art. 2º da Instrução Normativa do Ministério da Saúde n° 196/2009. - Atividade sujeita à incidência da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento), ex vi do disposto no art. 14, II, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, assegurando-se, pois, à consulente, nos termos acabados de expor, a eventual restituição de indébitos tributários porventura acontecidos, em virtude da indevida utilização da alíquota de 5% (cinco por cento), tal como erroneamente determinado pelo Fisco deste Município, por ocasião da solução de consulta pretérita, cujo mérito ora se retifica. - Reformula-se, pois, ex officio, a resposta anteriormente encaminhada à contribuinte, na Solução de Consulta nº 013/2022. CONSULTA Eis novamente os termos da consulta anteriormente formulada pela contribuinte em epígrafe, e que ocasionou a lavratura da Solução de Consulta nº 013/2022, cuja reformulação ex officio ora se impõe, verbis: “A empresa (...), CNPJ (...) presta serviços de administração de benefícios. Enquadram-se no subitem 17.12 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003, os serviços de administração de planos coletivos de saúde estipulados pela administradora, incidindo o imposto apenas sobre o valor da taxa de administração cobrada dos beneficiários dos planos. Exposição: Atua como administradora de benefícios, atividade regulamentada pela Instrução Normativa n° 196/09, do Ministério da Saúde, cujos arts. 2º e 3º dispõem: ‘Art. 2º. Considera-se Administradora de Benefícios à Pessoa Jurídica que propõe a contratação de plano coletivo na condição de estipulante, ou que presta serviços para pessoas jurídicas contratantes de planos privados de assistência à saúde coletiva. Art. 3º. A administradora de benefícios não poderá atuar como representante, mandatária ou prestadora de serviços da Operadora de Plano de Assistência à Saúde, nem executar quaisquer atividades típicas da operação de planos privados de assistência à saúde.’ No exercício de suas atividades, a empresa adquire planos de saúde junto às operadoras, e, na qualidade de estipulante, repassa-os às pessoas jurídicas contratantes, assumindo toda e qualquer responsabilidade perante as partes. O faturamento não se vincula às operadoras, mas, sim, aos contratantes do serviço. O ‘Contrato de Prestação de Serviços de Oferta de Planos Privados de Assistência à Saúde” que a (...) irá celebrar, na qualidade de estipulante, com as operadoras de planos de saúde registradas na Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS, as quais efetivamente prestarão os serviços de planos de saúde aos beneficiários que, por intermédio da estipulante, aderirem esses planos. O ‘Contrato de Prestação de Serviços de Administração de Planos de Saúde’, em que a (...) figura como contratada, sendo contratante uma pessoa jurídica aglutinadora (empresa, associações, clubes, entidades de classes, etc.) elegível a contratar planos de saúde coletivo para pessoas físicas a ela vinculadas, de conformidade com a Resolução Normativa n° 195, de 14/07/2009, da ANS. Por esse contrato, a (...) atuará como estipulante na contratação de planos privados coletivos de saúde ao universo de pessoas físicas vinculados à contratante e aptos a desfrutarem dos planos firmados, que, por serem coletivos proporcionam mais vantagens do que os planos individuais. Os interessados nos planos estipulados pela (...) a eles aderirão por meio de formulários próprios, assumindo o compromisso de efetuarem o pagamento das mensalidades inerentes à assistência oferecida. Cabe à estipulante a cobrança das mensalidades aos beneficiários, bem como o pagamento destas às operadoras, mesmo em caso de inadimplência dos beneficiários (art. 5° da Resolução Normativa n° 196, da ANS). As contratantes, ou seja, as pessoas jurídicas aglutinadoras a que estão vinculados os beneficiários, não têm qualquer responsabilidade financeira em relação aos planos contratados pela (...). A Administradora de Benefícios (...) assume o risco de eventuais inadimplências perante as operadoras dos planos, oferecendo, para tanto, ativos garantidores, nos termos do art. 5° da RN 196, da ANS. Nessa modalidade de atuação, a remuneração da Administradora de Benefícios [consulente] consistirá na diferença entre o valor recebido do beneficiário e o valor por ela repassado às operadoras dos planos de saúde, sendo oportuno reafirmar aqui que a Administradora, de conformidade com o art. 3º da RN 196, não pode agir como representante, mandatária ou prestadora de serviços das operadoras. Por isso mesmo, delas não recebe remuneração alguma. O que se vislumbra, ante a dinâmica operacional da Administradora de Benefícios (...), em face de todas as partes envolvidas, é que ela, na realidade, administra o plano de saúde para os beneficiários, inclusive seus dependentes e agregados. Essa atividade de administração configura-se mediante uma série de operações executadas pela estipulante, possibilitando aos beneficiários em geral usufruírem da assistência à saúde assegurada pelos planos. Assim é que a Administradora contrata as operadoras, garante-lhes a quitação das mensalidades devidas pelos beneficiários, obtém vantagens para esses, eis que, ao reunir um maior número de participantes através da contratação de planos coletivos, adquire maior poder de negociação com as operadoras, conseguindo preços mais acessíveis, maior e melhor disponibilidade de serviços (coberturas) aos usuários. Incumbe ainda à Administradora, entre outras atividades em favor dos beneficiários: orientar aos usuários relativamente aos serviços abrangidos em cada plano por ela estipulado; proceder a auditoria quanto aos valores cobrados pelas operadoras; negociar os reajustes; suporte técnico na discussão de aspectos operacionais. Postas as considerações acima, segue as seguintes: 1) A atividade da (...) se enquadra no subitem “17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros”, da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003? Com a instituição da Tabela de Códigos de Tributação do ISSQN — CTISS, por meio da Portaria SMF 002/2012, publicada no Diário Oficial do Município — DOM, de 20/01/2012, a atividade sob enfoque está relacionada especificamente no subitem 1712-0/03-88 – “Administração em Geral", constante da Tabela do Anexo Único da referida Portaria? 2) A base de cálculo do imposto é o preço dos serviços de administração cobrados, conforme dispõe o art. 5° da Lei 8.725/2003? Nas circunstâncias relatadas, o preço dos serviços de administração é a diferença entre o valor cobrado pela (...) aos beneficiários dos planos de saúde e o valor por ela repassado ou pago às operadoras, referente aos respectivos planos? O tomador dos serviços de administração é o beneficiário dos planos de saúde estipulados pela Administradora? 3) A (...) utilizará a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica. Ao discriminar os serviços e seu valor, a (...) deve especificar o plano de saúde e o valor total cobrado do beneficiário, incluindo o valor da mensalidade a ser repassado ou pago à operadora do plano e a importância referente ao serviço de administração? No cálculo do ISSQN referente aos serviços próprios da Administradora será considerada apenas a importância correspondente à administração, que, na espécie, é a diferença entre o valor total cobrado do beneficiário e o importe da parcela a ser repassado ou pago à operadora do plano de saúde? Exemplo: Plano de Saúde (especificar) referente ao mês de Abril/2022: R$500,00. Repasse à operadora: R$450,00. Base de cálculo do ISSQN R$ 50,00. O ISSQN devido pela Administradora será o resultado da aplicação da aliquota de 5% (art. 14, inc. III, Lei 8725) sobre a base de cálculo relativa aos serviços de administração, que, no exemplo, importa em R$50,00, redundando em R$2,50 de imposto? No ato da emissão da nota, consideramos o Repasse a operadora como dedução, porém ao finalizarmos o procedimento de geração o sistema emite o seguinte erro: “ Sr. Prestador de Serviços, A atividade de serviços informada não tem previsão legal para haver dedução de materiais ou serviços.” Precisamos que para a inscrição municipal (...) seja desbloqueada para geração da nota fiscal considerando o procedimento como dedução. No entanto no município existe outras empresas sediadas com mesma atividade cuja emissão é feita dessa forma com sucesso. Exemplo: Resposta nº consulta 035/2012 Processo: 01.014629/12-52 de 01/02/2012. Aguardamos o retorno e desde já agradecemos. E-mail: (...); Telefone: (...).” (Grifei) RESPOSTA Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar, novamente, que, até a presente data, a consulente também não se encontrava sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Referindo-me uma vez mais à natureza jurídica das atividades habitualmente desenvolvidas pela consulente, cumpre-me reconhecer – e, incontinenti, corrigir – o lamentável equívoco havido na Solução de Consulta nº 013/2022, por mim exarada no dia 6 de julho próximo passado, ocasião em que concluí, inadvertidamente, que os respectivos serviços subsumir-se-iam à hipótese de incidência descrita no subitem nº 10.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 20003, a saber. “10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.” Todavia, revendo, por dever de ofício, o entendimento anteriormente manifestado, constato haver, na Lista de Serviços, hipótese de incidência específica para a intermediação de planos de saúde, ex vi do subitem nº 10.01 da mesma listagem, verbis: “Agenciamento, corretagem ou intermediação de câmbio, de seguros, de cartões de crédito, de planos de saúde e de planos de previdência privada.” Com efeito, reformula-se neste pormenor a Solução de Consulta nº 013/2022, de modo a assentar que os serviços de intermediação prestados pela contribuinte devem ser qualificados, portanto, consoante a fattispecie descrita no subitem 10.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, sujeitando-se ditas atividades à incidência da alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento), ex vi do disposto no art. 14, II, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003. Estabelecida a nova premissa acabada de expor, passo então, novamente, às respostas dos quesitos outrora formulados pela consulente: PRIMEIRO QUESITO: “A atividade da consulente enquadra-se no subitem “17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros”, da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e à Lei Municipal 8725/2003?” RESPOSTA: Não! Conforme já cuidei de afirmar logo acima, os serviços ordinariamente prestados pelas administradoras de benefícios, tal como descritos pela ora consulente, dizem respeito à intermediação de contratos de planos de saúde, qualificados, ex vi legis, no subitem 10.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003. SEGUNDO QUESITO: “Com a instituição da Tabela de Códigos de Tributação do ISSQN — CTISS, por meio da Portaria SMF 002/2012, publicada no Diário Oficial do Município — DOM, de 20/01/2012, a atividade sob enfoque está relacionada especificamente no subitem 1712-0/03-88 – “Administração em Geral", constante da Tabela do Anexo Único da referida Portaria?” RESPOSTA: Prejudicada, em face da resposta oferecida para o quesito precedente. TERCEIRO QUESITO: “A base de cálculo do imposto é o preço dos serviços de administração cobrados, conforme dispõe o art. 5° da Lei 8.725/2003? Nas circunstâncias relatadas, o preço dos serviços de administração é a diferença entre o valor cobrado pela (...) aos beneficiários dos planos de saúde e o valor por ela repassado ou pago às operadoras, referente aos respectivos planos?” RESPOSTA: A base de cálculo do ISSQN, nos termos do mencionado art. 5º da Lei nº 8.725/2003, diz respeito ao preço do serviço avençado pela consulente junto às operadoras de planos de saúde, isto é, ao valor da comissão de intermediação por ela recebida das referidas pessoas jurídicas. Noutras palavras, a base de cálculo do imposto corresponderá, mês a mês, à diferença apurada entre o somatório dos valores arrecadados pela consulente junto aos beneficiários dos planos de saúde e o montante por ela ulteriormente repassado às correspondentes operadoras, a cujos patrimônios pertencem os valores cobrados daqueles beneficiários. A alíquota aplicável a ditas operações, às luzes do comando normativo inserto no art. 14, II, “a”, da Lei Municipal nº 8.725/2003, corresponderá, repita-se, ao percentual de 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento) incidentes sobre a receita bruta de prestação de serviços, isto é, sobre os valores das referidas comissões de intermediação. QUARTO QUESITO: “O tomador dos serviços de administração é o beneficiário dos planos de saúde estipulados pela Administradora?” RESPOSTA: Ressalte-se, uma vez mais, não prestar a consulente quaisquer serviços aos beneficiários dos planos de saúde, mas às correspondentes operadoras, em benefício das quais promove a intermediação a que alude a presente Reformulação de Consulta. Com efeito, as tomadoras dos serviços de intemediação são as operadoras dos planos de saúde, contra quem, evidentemente, deverão ser emitidas as respectivas Notas Fiscais de Serviços. QUINTO QUESITO: “Ao discriminar os serviços e seu valor, a [consulente] deve especificar o plano de saúde e o valor total cobrado do beneficiário, incluindo o valor da mensalidade a ser repassado ou pago à operadora do plano e a importância referente ao serviço de administração? No cálculo do ISSQN referente aos serviços próprios da Administradora será considerada apenas a importância correspondente à administração, que, na espécie, é a diferença entre o valor total cobrado do beneficiário e o importe da parcela a ser repassado ou pago à operadora do plano de saúde?” RESPOSTA: Os documentos fiscais deverão ser emitidos contra as operadoras dos planos de saúde, verdadeiras tomadoras dos [únicos] serviços [de intermediação] prestados pela consulente. Para tanto, deverão ser observados os comandos insertos no art. 59, parágrafo único, no art. 79 e no art. 139 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto Municipal nº 17.174, de 27 de setembro de 2019, verbis: “Art. 59. A NFS-e conterá os dados de identificação do prestador, do tomador, do intermediário e da prestação do serviço, do órgão gerador e o detalhamento específico, quando for o caso, conforme definido na Estrutura de Dados do Modelo Conceitual da NFS-e a ser estabelecido em portaria da SMFA. Parágrafo único. Tratando-se de serviços prestados com a intermediação ou agenciamento de terceiros, deverá ser informado, no campo ‘Intermediário’ a denominação social e o CNPJ ou CPF, conforme o caso, do intermediário ou agenciador [isto é, o(s) beneficiário(s) dos respectivos planos de saúde] que se interpõe entre os seus serviços e o tomador. (...) Art. 79. No documento fiscal emitido pelo terceiro vinculado, notadamente quando se tratar do agenciamento ou intermediação de bens ou serviços de qualquer natureza, deverão constar as seguintes informações relativas aos respectivos bens ou serviços agenciados ou intermediados: I – o nome ou a denominação social, o CPF ou o CNPJ do prestador do serviço ou do fornecedor do bem contratado em nome de seu cliente; II – o valor bruto da operação; III – a importância a ser deduzida do valor bruto da operação, consignado no respectivo documento fiscal, relativo ao reembolso ou repasse devido. Parágrafo único – As informações mencionadas nos incisos deverão ser obrigatoriamente prestadas na DES pelo terceiro vinculado à respectiva prestação de serviço. (...) Art. 139. O prestador de serviços de intermediação ou agenciamento de bens ou serviços, ao qual incumbe o recebimento do preço dos bens e serviços de terceiros fornecidos aos seus clientes, deverá especificar no documento fiscal por ele emitido, a importância recebida a título de reembolso ou repasse desses valores, que não integrará a base de cálculo do imposto devido, desde que atendidos aos seguintes requisitos: I – coincidência entre o valor cobrado pelo prestador dos serviços de intermediação ou agenciamento e o valor dos bens ou serviços intermediados ou agenciados fornecidos pelo terceiro; II – comprovação da aquisição dos bens ou serviços fornecidos pelo terceiro mediante documento fiscal hábil e idôneo emitido contra o tomador dos serviços intermediados ou agenciados, embora aos cuidados do prestador, a quem caberá repassar ou se reembolsar do pagamento do respectivo valor; III – discriminação da natureza da cobrança, se repasse ou reembolso, no campo de descrição de serviços prestados do documento fiscal emitido pelo prestador, com a identificação do terceiro fornecedor e do número, data e valor do documento fiscal correspondente ao bem ou serviço intermediado ou agenciado. Parágrafo único – Não se consideram serviços de terceiros fornecidos a clientes dos prestadores de serviços de intermediação ou agenciamento, de que trata este artigo, aqueles que configurem execução dos serviços previstos no objeto social desses prestadores.” SEXTO E ÚLTIMO QUESITO: “No ato da emissão da nota, consideramos o repasse a operadora como dedução, porém ao finalizarmos o procedimento de geração o sistema emite o seguinte erro: ‘Sr. Prestador de Serviços, A atividade de serviços informada não tem previsão legal para haver dedução de materiais ou serviços.’ Precisamos que para a inscrição municipal (...) seja desbloqueada para geração da nota fiscal considerando o procedimento como dedução. No entanto no município existe [sic] outras empresas sediadas com mesma atividade cujo a [sic] emissão é feita dessa forma com sucesso.” RESPOSTA: Uma vez regularmente emitidos os documentos fiscais, em absoluta conformidade com os ditames da presente Reformulação de Consulta, o sistema da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica permitirá sejam realizadas deduções da base de cálculo, nos seguintes termos: (i) Serviço Prestado: intermediação de contratos de planos de saúde (subitem 10.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725/2002); (ii) Tomador do Serviço: a operadora do respectivo plano de saúde; (iii) Receita de Prestação de Serviços: valor correspondente à mensalidade cobrada pela consulente do beneficiário daquele plano de saúde, ou seja, do intermediário cujo nome e CPF haverão também de ser informados, no campo próprio do mesmo documento fiscal; (iv) Valor da Dedução: importância repassada pela consulente à operadora do plano de saúde; (v) Base de Cálculo: como já ressaltado alhures, a importância correspondente à diferença apurada entre o valor da mensalidade arrecadada junto ao beneficiário do plano de saúde e o montante repassado pela conculente à respectiva operadora, e (vi) Alíquota: 2,5% (dois inteiros e cinquenta centésimos por cento). Devidamente reformuladas, pois, nos termos acima delineados, as respostas outrora encaminhadas à consulente, assegura-se, ao fim e ao cabo, em seu favor, a restituição de todos os eventuais indébitos tributários, caso tenham ocorrido recolhimentos de ISSQN mediante a indevida utilização da alíquota de 5% (cinco por cento), tal como erroneamente apontado por esta GENOT na Solução de Consulta nº 013/2022. Por fim, no que concerne à Consulta nº 035/2012, recomendo novamente a sua oportuna reformulação ex officio, de modo a sanar o primeiro equívoco há anos perpetrado pelo Fisco belo-horizontino. É este, s.m.j., o meu entendimento. Belo Horizonte, 26 de agosto de 2022.